양도담보권
1. 의의
비전형 물적 담보권(비전형담보)의 한 유형이다. 매도담보라고도 하는데 이는 동산,부동산을 막론하고 이용할 수 있으며 또한 채권담보의 목적범위 내에서 채권자가 일단 목적물의 소유권은 지니되 그 물건을 담보로 넣은 자는 채권자에게 목적물을 다시 빌린다는 형식을 이용하여 담보물을 계속 사용할 수 있다는 것이 이 제도의 특징이다. 즉 담보물의 점유,사용과 자금의 유통이라는 두 목적을 이룰 수 있는 제도라는 것이다.
채권담보의 목적으로 채무자 또는 제3자의 담보목적물을 채권자에게 이전하고 채무자가 채무를 변제하면 담보목적물을 반환하지만 그렇지 아니하면 채권자가 그 물건 기타 재산권을 확정적으로 취득하거나 그로부터 우선변제를 받는 담보.
소비대차(준소비대차)의 채권을 담보하기 위한 것이 아니거나, 양도담보 설정 당시 목적물의 가액이 차용액 및 이자의 합산액에 미달하는 양도담보는, 가등기담보법의 적용을 받지 않는다.[1]
2. 종류
광의의 양도담보에는 신용의 수수를 매매의 형식으로 하여 반환해야 할 채권관계를 남기지 않는 담보인 매도담보가 포함된다.
즉. 광의의 양도담보는 협의의 양도담보와 매도담보를 포함한다.
대내외적 법률관계에 따라, 제3자에 대해 대외적으로만 담보물의 권리가 이전하는 대외적 이전형 양도담보(약한 양도담보), 대내적, 대외적으로 이전하는 대내외적 이전형 양도담보(강한 양도담보)로 나뉜다.
정산의 유무에 따라, 담보물을 그대로 원리금에 충당하는 유담보형 양도담보와 담보물의 가액에서 피담보채권을 공제하여 정산이 있는 정산형 양도담보로 나뉘기도 한다.
양도담보권설정자와 양도담보권자 중 누가 담보물을 점유하느냐에 따라, 사용수익권(용익권)을 양도담보권설정자가 갖는 '양도저당'과 사용수익권을 양도담보권자가 갖는 '양도질'로 나뉜다.
3. 법적 성질
양도담보는 무효라는 주장이 있다. 그 이유는 다음과 같다. 민법은 질권설정자가 질물을 점유하는 점유질을 금지한다[2]. 양도담보권은 질권설정자가 질물을 점유하는 점유질이나 다름없다. 이는 민법이 예정하지 않은 형태의 물권을 창설하는 것으로 물권법정주의에 반한다.[3] 또한 양도담보권설정자와 양도담보권자는 양도담보권을 설정했으면서 마치 권리를 이전한 것처럼 허위표시를 하는 셈이라고 볼 수 있다.
그러나 양도담보권은 관습법에 의한 담보물권으로 이해할 수 있다.
양도담보권의 법적 성질을 두고 종전의 통설은 신탁적 소유권이전설을 따랐다. 가등기담보법의 적용을 받지 않는 부동산양도담보권과 동산양도담보권은 담보목적의 신탁적 양도라는 것이다. 이에 반해 담보물권설(양도담보설)은 가등기담보법의 적용을 받지 않는 경우라 하더라도 가등기담보법을 유추적용하여, 양도담보권을 특수한 담보물권으로 해석해야 한다고 한다. 그러나 판례는 신탁적 소유권이전설을 취하고 있다.
양도담보권은 존속상의 부종성(수반성)이 인정된다. 그래서 피담보채권이 양도되면 양도담보권도 함께 양도된다.
4. 효력
동산양도담보의 경우와, 부동산양도담보의 경우로 나누어 판단하여야 하며, 부동산의 경우는 다시 가등기담보법이 적용되는 경우와 적용되지 않는 경우를 나누어 판단하여야 한다.
동산양도담보의 경우 판례와 다수설은 신탁적소유권이전설에 따르므로 대내적으로 소유권은 양도담보권설정자에게 있으나, 대외적으로는 양도담보권자에게 있게 된다.
한편 부동산양도담보의 경우 판례는 양도담보설정자가 여전히 소유권을 가지는 담보물권설을 취한 것과, 양도담보권자가 대외적인 소유권을 가지는 신탁적소유권이전설을 취한 것 등 일관되지 않고 있는바,
이에 대하여 학설은 (1)가등기담보법이 적용되는 경우와 적용되지 않는 경우로 나누어 전자는 다시 신탁적소유권이전설(가담법 시행전) 및 담보물권설(가담법 시행후)로 구분하고, 후자는 신탁적소유권이전설로 이해하는 견해(윤동환)가 있는 반면, (2)부동산양도담보의 경우 전부 담보물권설에 따른것으로 이해하는 견해(신정훈)도 있다.
4.1. 대내적 효력
대내적으로 소유권이 양도담보권설정자에게 있고, 그에게 담보물의 사용 수익권이 있다.[4] 과실에 대해서도 양도담보권이 미치지 않는다. 천연과실은 양도담보권설정자의 소유다.[5] 양도질의 경우에도 양도담보권자는 점유를 할 뿐 사용수익권을 갖지는 못한다. 목적물의 임차권도 양도담보권설정자에게 있다.[6]
양도담보권자에게 사용수익할 권한이 없기 때문에, 양도담보권자는 사용수익 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 권한을 승계한 자에게 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다.[7] 양도담보권자의 목적물인도청구권도 인정되지 않는다.[8]
양도담보권설정자의 사용수익권의 법적 성질은 무엇인가? 대외적 소유권은 양도담보권자에게 있기에 양도담보권설정자는 임대차 또는 사용대차를 하는 것이다.
4.2. 대외적 효력
양도담보권자의 처분행위는 유효한가? 신탁적 소유권이전설에 따르면 소유권은 양도담보권자에게 있다. 양수인은 선의 악의를 불문하고 부동산, 동산의 소유권을 취득한다. 담보물권설에 따르면 소유권은 양도담보권설정자에게 있다. 양도담보권자의 처분행위는 원칙적으로 무효다. 그러나 부동산의 선의의 양수인은 보호를 받을 수 있고, 동산의 선의의 양수인은 선의취득을 할 수 있다. 판례는 신탁적 소유권이전설을 따라, 동산 부동산 불문하고, 양수인의 선의 악의를 불문하고, 양수인의 소유권취득을 인정한다.
양도담보권설정자의 처분행위는 유효한가? 신탁적 소유권이전설에 따르면 양도담보권설정자의 처분행위는 무효일 것이다. 담보물권설에 따르면 유효일 것이다. 판례는 신탁적 소유권이전설에 따라 양도담보권설정자의 처분행위의 경우 양수인의 소유권취득을 인정하지 않는다. 다만 동산의 경우 선의취득으로 보호받을 수 있다.
양도담보권설정자가 이중으로 양도담보권을 설정하는 경우, 소유권이 없는 제2양수인은 양도담보권을 취득하지 못한다. 다만 동산의 경우 동산의 양수인은 선의취득의 보호를 받을 수 있다. 그러나 점유개정에 의한 선의취득을 인정하지 않아 제2양수인은 양도담보권의 선의취득도 인정받지 못한다.[9]
부동산의 경우 양도담보권자 명의의 등기가 있기에 양도담보권자는 처분할 수 없으나. 동산의 경우 무권리자의 처분이더라도 선의취득이 인정될 수 있다. 제2양수인이 양도담보의 목적물을 처분하여 원래의 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 수 없게 하는 행위는 이중양도담보설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는 지 불문, 제2양도담보권자가 이중양도담보설정행위에 적극 가담했는지 불문, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위다.[10]
결국 소유권은 양도담보권자에게 있다. 그래서 양도담보권설정자의 일반채권자가 담보목적물을 압류하는 경우 양도담보권자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 있지만, 양도담보권자의 일반채권자가 담보목적물을 압류하는 경우 양도담보권설정자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다.
5. 실행
양도담보권자는 사적 실행을 할 수 있다.
양도담보는 원칙적으로, 특약이 없다면, 약한 의미의 양도담보(정산형 양도담보)다.[11] 정산이 이루어져야 한다. 채권자는 처분정산과 귀속정산 중 선택할 수 있다.[12]
처분정산의 경우 목적물을 처분한 환가금으로 채권의 변제에 충당하고 잔액을 양도담보권설정자에게 반환한다.
귀속정산의 경우 담보물을 채권자에게 귀속하고 잔액을 양도담보권설정자에게 반환한다. 담보물의 가액이 피담보채권액에 미달하는 경우(청산금이 없는 경우)라도, 채무자에 대해 담보권의 실행으로 부동산이 확정적으로 채권자의 소유에 귀속된다는 통지를 내용으로 하는 청산절차를 거쳐야 한다.
양도담보권설정자는 피담보채무의 변제기가 도래한 후라고 하더라도 정산이 있기 전까지 채무를 변제하여 양도담보권을 소멸시킬 수 있다.
양도담보권자가 부당하게 목적물을 처분하여 채무자에게 손해가 발생하면 손해배상책임을 부담한다.
강한 의미의 양도담보(유담보형의 양도담보)의 경우 정산이 이뤄질 필요가 없다. 양도담보권자는 피담보채무에 갈음하여 담보물에 대한 권리를 취득한다.
피담보채권을 변제하면 양도담보권은 소멸한다.
양도담보권자는 목적물을 반환하여야 한다.
피담보채권의 변제와 양도담보권자의 원상회복의무가 동시이행관계에 있지는 않다.
양도담보권설정자의 원상회복청구권은 물권적 청구권이라 소멸시효에 걸리지 않는다.
6. 유동집합물의 양도담보
증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 하여 설정되는 양도담보를 유동집합물의 양도담보라고 한다.
유동집합물의 동산이 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 종류, 장소, 수량 지정 등의 방법에 의해 특정이 되어 있으면 그 전부를 하나의 재산권으로 보아 유효한 담보권의 설정이 되었다고 볼 수 있다.[13]
집합물에 대한 양도담보권설정계약이 이뤄지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 않는다고 취급된다. 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치는 것이다. 양도담보권자가 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 점유개정의 방법으로 취득하면, 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다고 해서, 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 해야 하는 것은 아니다.[14]
출처: 남효순 로스쿨 민법 : 권리의 보전과 담보
[1] 가등기담보법 제1조[2] 민법 제332조[3] 민법 제185조[4] 대법원 1998. 11. 22. 선고 87다카2555[5] 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다25463[6] 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213[7] 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394,37400[8] 대법원 1996. 6.28. 선고 96다9218[9] 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37437 판결, 대버원 2007. 2. 22. 선고 2006도6686 판결[10] 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결[11] 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결[12] 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다15661 판결[13] 대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카 20224 판결[14] 대법원 1990. 12. 27. 선거 88다카20224 판결