관습법상의 법정지상권
1. 개요
토지와 건물이 '''같은''' 소유자에게 속하였다가 법이 정하고 있는 법정지상권의 성립요건이 아닌 매매 기타의 원인 때문에 양자의 소유자가 '''달라지는''' 경우, '''건물'''의 소유자는 토지의 소유자에 대해 관습법에 따른 법정지상권을 취득한다.
예를 들면, A가 자기 소유의 X토지 위에 Y건물을 지었는데, 급전이 필요해서 Y건물을 B에게 팔았다.[1] 그런데 B가 Y건물에 대한 소유권이전등기를 경료하기 '''전'''에[2] A가 X토지까지 C라는 제3자에게 매도하였다면, C의 입장에서 B는 자기 명의의 소유권이전등기도 없이 자기 땅에 건물을 짓고 수익을 얻고 있는 자가 된다. C는 민법 제214조 소유권에 근거한 물권적청구권을 가지므로, 본래는 B에 대해 Y건물에 대한 철거청구가 가능하다. 그러나 이를 허용할 경우 멀쩡히 잘 기능하고 있는 건물이 갑자기 철거되고, 세입자들이 건물주도 아니고 토지주에 의해 영문도 모른 채 쫒겨나는 폐단이 발생하게 된다. 그래서 민법은 이런 경우 B가 지상권등기를 하지 않았음에도 불구하고 관습법상의 법정지상권을 인정하는 것이다.
2. 요건
1. 토지와 건물이 모두 처분 당시 동일인의 소유에 속할 것.
2. 매매 기타의 원인으로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것.
3. 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없었을 것[3]
4. 등기는 필요없다.[4][5]
그러나 위 요건에 전부 해당되어도 관습법상의 법정지상권을 인정하지 않은 판례가 많다. 취지가 아무리 좋아도 관습법상 법정지상권은 관습법에 근거하여 인정되지만, 토지소유자는 모든 물권 중 압도적인 보호를 받는 소유권을 가지기 때문이다. 민법 제213조, 제214조라는 명문으로 존재하는 실정법을 관습법이 이기기는 쉽지 않다.
3. 주요 판례
토지의 소유자이든 아니든 관계없이 빈 땅(나대지)에 건물을 신축한 자는 그 건물을 원시취득한다. 원시취득이란 민법 제187조 (등기를 요하지 않는 부동산물권취득)에 근거하여 소유권보존등기가 '''없'''어도 그 건물의 소유자로 인정받는 것을 말한다.[6] 그리고 관청의 건축허가를 받지 않고 무단으로 건물을 지은 경우에도 원시취득이 인정된다.[7]대지소유자가 건물을 '''신축'''한 경우에는 당해 건물을 '''원시취득'''하였다 할 것이므로, 그 건물이 '''미등기건물이거나 무허가건물인 때에도''' 관습법상의 법정지상권을 취득한다.
(대법원 1988.4.12 87다카2404)
상술한 요건 중 '토지와 건물이 처분당시 동일인의 소유에 속하고 있을 것'에서 '동일인의 소유'를 판단하는 기준시점이 언제인지 새롭게 정한 전원합의체 판례이다. 기존에는 강제경매로 인하여 관습법상 법정지상권이 성립할 때에는 매각 당시를 기준으로 동일인 소유 유무를 판단하였으나,[8] 가압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 판단하도록 하였다. 이는 관습법상 법정지상권이라는 제도의 존재 목적이 무분별한 철거 청구를 방지하여 거래안전을 보장하기 위함이므로, 동일인의 소유 유무를 더 빨리 판단해야 목표하고 있는 존재 목적이 잘 실현될 수 있다는 판단에 따른 것이다. 여담으로 '''임의'''경매의 경우 관습법상 법정지상권이 아니라 민법 제366조의 법정지상권이 적용된다는 점을 유의하자.'''강제경매'''의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 '''압류의 효력이 발생하는 때'''를 기준으로 '''토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지'''가 판단되어야 한다. (중략) 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 '''가압류'''가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 '''가압류가 효력을 발생하는 때'''를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 판단하여야 한다.
(2012.10.18 2010다52140 대법원 전원합의체)
예를 들어보자. A가 자기 소유 X토지에 Y건물을 신축한 다음 등기하지 '''않'''고 甲에게 X토지와 Y토지를 모두 매도하였다. 甲은 X토지에 대해서는 소유권이전등기를 경료하였지만 '''Y건물에 대해서는 등기하지 않았다.''' 이 상태에서 甲은 급전을 융통하기 위해 X토지에 근저당권을 설정하였고, 채무의 이행기가 도래하여 채권자가 X토지에 대해 '''강제경매'''를 신청하여 B가 X토지를 매수하였다. 그런데 판례대로 '''저당권 설정 당시''' Y건물의 소유자는 '''甲이 아니라 A이다.''' 甲은 등기하지 않았으므로 소유권자가 아니라 미등기매수인에 불과하기 때문이다.[9] 그러므로 저당권설정 당시 토지 소유자(甲)와 건물 소유자(A)가 '''다르고''' , A는 B에 대해 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다. 따라서 甲은 B가 민법 제214조 소유권에 근거한 철거청구권을 행사하면 Y건물을 철거해야 한다.강제경매의 목적이 된 토지 또는그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 '''이전'''에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, '''그 저당권 설정 당시를 기준으로''' 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.
(대법원 2013.4.11 2009다62059)
채권자취소권의 당사자[10]는 채권자(원고)와 수익자 또는 전득자 (피고)이고, '''채무자는 당사자가 아니다.''' 그리고 채권자취소권이 인용되면 '''상대적''' 효력을 가진다. 즉 '사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복'이라는 채권자취소권의 효력은 '''당사자에게만 미치고, 당사자가 아닌 제3자에게는 미치지 않는다.'''[11]민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 '''채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐'''이고 '''채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로''', 토지와 그 지상건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그 중 건물에 관하여'''만''' 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습법상 법정지상권의 성립요건인 ''''동일인'''의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 '''다르게''' 된 경우' 에 해당한다고 할 수 '''없'''다.
(대법원 2014.12.24. 2012다73158)
예를 들어보면, 채권자 甲의 채무자 乙이 자신의 유일한 재산인 X토지와 X토지를 부지로 하는 Y건물을 가지고 있었을 때, 그 사정을 알고 있던 A에게 X, Y 모두를 매도하였다고 하자. 甲이 A를 상대로 채권자취소소송을 승소하였는데 Y건물에 대해서'''만''' 양도가 취소되고 A(수익자) 명의의 등기가 말소되었다고 하더라도, 이로 인해 채무자 乙이 관습법상 법정지상권을 가지는 것은 아니다. 양도 취소, 등기 말소라는 효력은 甲과 A 사이에 발생하는 것이지 乙에게는 해당사항이 없기 때문이다.