참심제
1. 개요
배심제는 비법률 전문가인 시민들이 직업법관과 함께 사건의 사실문제에 대한 판단을 하는 반면 참심제에서는 양형까지 동시에 합의하 판단한다는 특징이 있다. 참심제에 경우 크게 2가지 형태로 나뉘는데 직업법관형태를 취하고 있는 독일 형태와 배심원 형태지만 실질은 참심제인 프랑스 형태의 참심제가 존재한다. 대다수의 대륙법계 국가들의 경우 중대한 형사사건에서만 참심제를 운영하고 있다.[2]
2. 국내에서 논의
크게 3가지의 논의가 이루어지는데 배심제 참심제 둘 다 허용안 된다는 견해 배심만 허용된다는 견해 배심 참심 모두 허용된다는 견해가 존재하는데 현재는 이 3가지를 모두 합쳐서 국민참여재판을 구성하고 있다. 즉 판사를 기속하지는 않지만 양형에 관하여서도 의견을 표출하는 형태를 취하고 있다. 명시적인 판례가 존재하지 않지만 가장 문제되는 조항은 헌법 27조 1항에서 헌법과 법률이 정한 법관에 의해서만 재판을 받도록 명백하게 규정하고 있기 때문에 배심제와 참심제를 도입하기엔 논쟁의 여지가 많다.
3. 세계의 동향[3]
유럽 쪽에서 많이 사용하며 아래에 기재된 국가를 제외하고 핀란드, 이탈리아 노르웨이 등등에서도 사용된다.
사용하는 곳은 형사랑 소년사건이다. 배심제의 경우 민사배심이 존재하는 반면 참심제는 형사랑 소년사건에만 한정되는 것도 특기할만한 사실이다. 이는 당연히 현대 사건들의 복잡성과 법의 고도화로 민사 행정 사건에는 직업법관을 쓸 수 밖에 없다는 점과 애시당초 참심제도 자체가 국가의 자의적인 형벌남용과 사법남용을 막기위한 것에 목적을 두기에 국가에 의한 형벌통제가 아니라 당사자간의 문제인 민사사건에 시민들이 굳이 참여할 필요가 없다는 점이다.
3.1. 독일
독일의 경우는 대표적으로 참심법관을 동원한다. 25세 이상 70세 미만의 독일 국민 중에서 결격사유가 없는 사람들 중에서 일부를 선발하여 참심법관으로 임명한다. 임기는 총 4년으로 진짜 법관처럼 실제 재판에 참여하여 법관들과 함께 판결한다. 중대한 형사사건일 경우 직업법관 3명과 참심법관 2명으로 구성되며 경미한 사건(2년 초과 4년 이하)의 경우는 직업법관 1명과 참심법관 2명으로 구성된다. 다만 2년 이하의 범죄는 판사 단독으로 처리가능하다. 그렇다보니 법관1 참심법관2 조합은 잘 안 모인다. 다만 특이한 점은 피고인에게 불리한 평결을 하기 위해서는 무조건 3분의 2의 평결이 필요하다. 특이한 점은 참심법관이 당해 사건기록을 개별열람할 수 없어 재판 내에서만 기록을 확인할 수 있다. 또한 특정분야 전문가를 기술법관으로 두어 판관과 동등한 권리를 줄 수 있으며 민사노동행정의 경우 명예판사로서 참가한다. 참심법관의 수가 상당히 많아 6만명에 이르며 직업법관의 10배나 된다.
3.2. 프랑스
프랑스의 경우는 배심원 형태를 띈 참심원이다. 그렇기 때문에 특정한 사건에 관하여서만 소집되는데 법정형이 10년이 넘는 중한 사건에서만 소집된다. 법관 3명과 참심원 9명으로 구성되며 특이한 점은 피고인에게 불리한 사실관계를 획정하기 위해서는"호의적 소수"의 원칙에 따라 절대적으로 8명 이상이 필요하다. 즉 7대 5가 나오면 피고인은 무죄가 나온다. 특이한 점은 중죄법원에서 판결을 받을 시 항소를 상당부분 제한하고 있어서 프랑스 내부에서도 논란이 많다.
3.3. 스웨덴
스웨덴의 경우는 표현의 자유와 관련된 재판에서는 배심제를 사용하고 나머지는 참심제를 사용한다. 특이한 점은 참심원이 정당의 추천을 받아서 임명된다는 점이다. 그렇기 때문에 정당의 추천을 받으면서 법원에 출석해야 하다보니 상당히 노령화가 진행되어 있다. 또한 임기가 한정이 안되어있어서 4년을 참심원을 한 후에 참심을 또해서 20년 정도 참심을 하는 사람도 있다. 원래는 70세 미만 조항이 있었지만 사람을 확보하기 어려워서 70세 미만 조항이 삭제되었다. 정당에서 추천으로 임명하다보니 정치적 색채 논란 역시 있다. 중죄의 경우는 법관 1명에 참심원5명 경죄의 경우는 법관1명에 참심원 3명으로 구성된다.
3.4. 일본
일본에 경우에는 재판원제도를 도입하는데 사형 무기징역, 그리고 사람을 살해한 살인 혹은 치사에 관해서만 재판원을 소집한다. 재판관 3명에 참심원 6인을 소집하여 재판관을 포함한 과반수를 기준으로 하여 판단한다. (다만 실무상 유죄평결은 최대한 만장일치에 의한다)참심원만으로는 평결을 할 수 없다. 재판관 1명이 무조건 있어야만 평결을 확정할 수 있다. 즉 재판관3대 재판원6의 상황이라 한다면 평결자체가 안나온다. 다만 법령의 해석 및 소송절차의 경우에는 재판관 과반에 의한다. 가장 특이한 점은 양형인데 재판원법67조 2항에 의해 재판관을 포함한 과반이 없을 경우 불리한 의견을 유리한 의견에 더해 과반수에 달한 상태에서 가장 유리한 의견을 양형한다.
4. 비판
배심제에서도 논의 되는 문제지만 가장 큰 문제로는 효과적인지 여부와 여론을 잠재울 수 없다는 점이 가장 큰 문제로 손 꼽힌다. 특히나 참심제나 배심제 모두 전체주의나 왕권을 견제하기 위해 나온 것이기 때문에 현대에 들어서는 헌법의 아래에서 판단하는 사법부가 있는 지금 상황에서는 별다른 힘을 쓰지 못한다. 현대의 사법부는 헌법과 법 그리고 학설에 의해서 명확한 판단을 한다. 국민들의 생각처럼 마구잡이로 무죄를 주고 행정부의 앞잡이 노릇과는 전혀다르다는 것이다. 게다가 함부로 판결을 했다가는 동료판사들 부터 시작해서 학계와 협회에 폭풍비난을 받을 수 밖에 없다. 게다가 3심제 아래에서 결국 꼬시려면 대법관까지 꼬셔야 하는데 대법관들은 거의 장관급 인사들이다. 이들을 협박하거나 함부로 꼬신다는 것은 상상하기도 어려운 일이다. 게다가 대법관도 꼬시려면 최소 재판부를 꼬서야 해서 4명을 전부 꼬셔야 하는데 이는 거의 불가능한 일이다.
게다가 민주주의의 원리가 반드시 국민이 참여해야 한다는 것을 의미하지 않는다. 이러한 민주주의에 대한 협소한 이해는 직접민주제만이 민주제라고 보는 잘못된 판단을 할 수 있으며 특히나 현대에서는 민주주의의 원리와 함께 법치국가의 원리에 의해 정당한 법에 의한 통치 역시 중요한 과제인데 국민의 뜻이라는 이유만으로 법을 마구잡이로 뒤집고 법적안정성을 해치는 행위는 오히려 민주주의를 파괴하는 행위이다.
기회비용 문제도 고려해야 한다. 독일의 참심제의 경우 93%가량이 처음부터 판사와 생각이 일치하며 나머지 7%조차도 대부분이 판사들에게 설득되어 직업판관이 원하는 쪽으로 간다. 즉 사실상 장식품에 불과한 것인데 여기에 들어가는 비용은 상당하다. 기본적으로 참심법관이 되어있는 동안 월급을 국가에서 대신 줘야 한다. 이러한 비용을 차라리 치안유지나 형사 피해자 보상 사법감시에 따로 쓰는 것이 훨씬 적절할지도 모름에도 굳이 참심을 써야하냐는 반론에 부딪힐 수 밖에 없다. 특히나 사법불신이 문제라면 사법감시를 하는 것이 맞음에도 굳이 어렵게 돌아가는 것이 맞지 않다.
독일의 경우 이런 문제가 많이 지적되는데 참심법관이 거의 장식품수준에 불과하다는 것이다. 독일의 실증 연구인 Rennig의 연구에 의하면 참심법관 중 1/3이 공판절차에서 1번의 질문만 하였다. 또한 합의시 50%의 참심법관이 한마디도 하지 않았으며 20%정도의 참심법관만이 자발적으로 발표를 하였다. 또한 나머지 30%의 경우는 그나마도 직업법관의 요청으로 몇마디를 한 것 뿐이다. 게다가 93%정도의 사안에서 이미 참심법관과 직업법관의 의견이 처음부터 일치하였다.(이는 배심제 문단에서 보면 알겠지만 대한민국도 마찬가지다.) 그나마 나머지의 경우도 직업법관에게 설득되어서 의견을 번복하기 일수여서 실질적으로 1.7%정도만이 일정한 영향력을 행사하면서 논의에 참여한다. 또한 참심법관들의 법접 무지도 심각한 문제인데 참심법관들의 38%가량은 보호관찰부집행유예를 이해하지 못했다고 한다. 법률지식이 떨어지다 보니 적극적인 질문은 고사하고 직업법관들에게 설득되는 것은 당연한 것이며, 재판이 길어질 수록 사안이 많아져 직업법관에게 의존하는 형태를 보인다.[4] 특히나 참심법관들이 상당히 무책임한 경향도 보이는데 뒤셀도르프공항 방화사건의 34번째 공판에서 참심법관이 안 나와서 경찰관을 통해 알아보니 술먹고 만취상태에 있어서 도저히 참가할 수 없는 상태여서 법관을 재구성하고 진행했다. (HansLilie,전게논문,5면)
또한 실질적으로 참심법관에 임용되는 사람들이 결격사유를 제외한채 어느정도 여유있는 사람만을 선정하다 보니 상당부분 중상위계층에 몰릴 수 밖에 없어 민의를 대변할 수 없다는 것 역시 문제로 꼽힌다.
그리고 가장 큰 문제점은 참심제를 도입한다고 해서 국민들의 여론을 달랠 수가 없다는 것이다. 국민들이 보는 것은 뉴스에서 접한 일부에 불과해서 확증편향에 의해 유죄를 단정하고 원하는 것은 엄벌주의지만 현대법은 무죄추정의 원칙과 증거재판주의를 기본으로 하며 교화를 어느정도 요구하기 때문에 사안에 따라 다를 수 밖에 없다. 특히나 사안에 대한 무지로 인해 욕을 많이 하지만 정작 위에서 평결방식을 보면 알겠지만 불리한 경우는 프랑스는 8명이상 독일은 2/3이상의 가중 정족수를 요구하다보니 엄벌하는 것도 어려울 뿐더러 실제로 사안에 대해서 93%정도 일치하는 의견을 보인다. 결국 사안을 자세히 알고 보면 판사들과 참심원들이 별반 다르지 않다는 것이다. 이는 한국 참여재판에서도 비슷한 양상인데 유무죄에 대한 비율이 92%일치하며 통계 형량 역시 87%가량이 판사와 같은 형량을 내렸다. 결국 법감정과 사안에 대한 법원의 판단이 다른 대부분의 사건이 알고보면 사안에 대한 무지에서 오는 것이 아니냐는 문제도 꾸준히 제기된다.
[1] 형사재판절차에 있어서 배심 및 참심제도(도중진,2003), 국민참여재판의 문제점에 대한 연구(배동민,2008), 국민의 형사재판참여제도에 관한 비판적 고찰(이재윤,2009), 현행 헌법상 배심제와 참심제의 도입에 관한 고찰(김일환 홍석환,2006) 일본 재판원제도의 시행현황과 평가(이승현,김민지,2010)에서 대부분의 내용이 파생되었다.[2] 배심원제는 대륙법계에서 내려오고 있다.[3] 형사재판절차에 있어서 배심 및 참심제도(도중진,2003), 국민참여재판의 문제점에 대한 연구(배동민,2008), 국민의 형사재판참여제도에 관한 비판적 고찰(이재윤,2009), 현행 헌법상 배심제와 참심제의 도입에 관한 고찰(김일환 홍석환,2006) 일본 재판원제도의 시행현황과 평가(이승현,김민지,2010)에서 대부분의 내용이 파생되었다.[4] 형사재판절차에 있어서 배심 및 참심제도(도중진,2003)