도주죄
1. 개요
逃走罪
본죄는 법률에 의하여 체포 또는 구금된 자가 도주함으로써 성립하는 범죄이며, 도주죄의 기본적 구성요건이다.
이른바 탈옥이라고 하는 행위가 바로 이 도주죄에 해당한다. 이 과정에서 철창 등의 기구를 손괴하거나, 목격자 등 타인에게 해를 가하거나, 2인 이상이 동조하여 행했다면 특수도주죄에 해당한다.
2. 주체
본죄의 주체는 법률에 의하여 체포 또는 구금된 자이다. 법률에 의하여 체포 또는 구금된 자란 널리 법률에 근거하여 적법하게 신체의 자유를 구속받고 있는 자를 말한다. 따라서 이미 유죄의 확정판결을 받고 형을 집행받기 위하여 교도소에 구금된 자뿐만 아니라, 재판확정전에 피고인 또는 피의자로 구속되어 있는 자나 환형처분으로 노역장에 유치된 자를 포함한다. 영장에 의한 체포에 제한되지 않고 긴급체포나 현행범으로 체포된 자도, 감정유치 중인 자도 이에 포함된다. 감정유치는 실질적으로 구속에 해당하는 것이기 때문이다. 다만, 불법체포된 자는 본죄의 주체가 될 수 없다. 구인된 피고인 또는 피의자도 본죄의 주체가 된다고 해석하는 것이 타당하다. 사인에 의하여 현행범인으로 체포된 자도 본죄의 주체가 된다고 해석하는 견해가 있지만 사인에 의하여 체포된 것만으로는 국가의 구금권이 침해된다고 할 수 없으므로 국가기관에 의하여 구금된 경우로 제한함이 타당하다.
치료감호와 같은 보안처분의 집행을 받은 자도 본죄의 주체가 된다고 해석하는 견해도 있다. 그러나 보안처분인 치료감호의 집행을 받고 있는 자가 도주한 때에는 치료감호법 제52조에 의하여 처벌받게 되므로 본죄가 성립할 여지는 없게 된다. 아동복지시설에 수용중인 자가 본죄의 주체가 되지 않는다는 점에는 견해가 일치하고 있다. 이에 반하여 소년원에 수용되어 있는 자가 본죄의 주체가 되는가[1]에 대해서는 '긍정설'과 '부정설'이 대립되고 있다. 생각건대, 법률에 의하여 체포·구금된 자를 형의 집행을 받는 자에 제한할 수 없으며, 소년원에 수용되어 있는 자도 실질적으로 구금된 자라고 할 것이므로 본죄의 주체에 포함시키는 것이 타당하다. 같은 이유로 전쟁포로도 본죄의 주체가 된다. 그러나 여기의 구금이란 현실적으로 구금된 것임을 요하므로 가석방 중에 있는 자, 보석 중에 있는 자 또는 형집행이 정지 중인 자는 여기서 제외된다.
3. 행위
본죄의 행위는 도주하는 것이며, 도주는 구금 상태로부터 이탈하는 것을 말한다. 일시적인 이탈로도 족하며, 작위뿐만 아니라 부작위에 의한 도주도 가능하다.
본죄는 간수자의 실력적 지배에서 벗어났을 때 기수가 된다. 따라서 교도소의 외벽을 넘었을 때도 추적을 받고 있을 때는 기수가 된다고 할 수 없다. 간수자의 실력적 지배를 벗어나면 본죄는 즉시 기수에 도달하는 즉시범이다.
[1] 소년원은 형벌이 아니라 보안처분이다.