형법
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대한민국의 형법은 법제처 국가법령정보센터 형법 항목에서도 볼 수 있다. 또는 여기서 볼 수 있다. 위키백과 한국어판에서 하고 있는 위키문헌 프로젝트 중의 하나.
1. 개요
刑法 / criminal law / Strafgesetzbuch(StGB)[1]
어떠한 행위가 범죄고, 이에 어떤 법적 효과로써 어떠한 형벌을 과할 것인가를 규정하는 법 규범의 총체를 말한다. 범죄와 형벌은 별개의 개념이 아니라 서로 밀접한 관계를 가지고 있는 개념이다. 즉 범죄는 형벌의 기초이고 형벌은 범죄에 대한 법률 효과에 지나지 않는다. 따라서 형법은 범죄 법이기도 하며, 실제로 형법을 영어로 하면 'Criminal law' 즉 범죄 법이고 독일어로 하면 ‘Strafgesetz‘ 즉 형벌법이다. 한국은 독일처럼 범죄와 형벌 중 범죄의 법률 효과인 형벌에 중점을 둔 명칭을 차용했을 뿐이다.[2] 법 없이는 범죄 없고, 범죄 없이는 형벌 없다.
군인의 경우 일반 형법의 내용에 대한 특별법 형태로 군형법이 존재한다. 다만 '''특별법은 일반법에도 있는 내용을 군인에 맞게 개조한 일종의 확장팩'''이므로 확장팩인 군형법에 내용이 없다면(군형법 제4조) 당연히 이 일반 형법이 적용된다. '''군인에게는 일반 형법이 적용되지 않는다는 말은 틀린 말이다.'''[3]
2. 법원(法原)
법률 제293호 '형법(1953년 제정)[4]'을 의미한다. 협의의 형법이라고도 한다.
범죄행위와 그에 대한 처벌규정을 규정한 모든 법규를 말한다. 광의의 형법이라고도 한다. 실질적 의미의 형법은 범죄행위와 처벌규정이 조금이라도 존재하면 되는 것으로, 다수가 존재한다. 가령 형사소송법에도 비밀 누설죄가 존재하므로, 형사소송법은 형법에 대한 절차법이자 또한 광의의 형법이다. 또, 국가보안법, 특가법, 도로교통법 등이 이에 해당한다.
3. 형법의 지위
형법은 공법(公法)이다. 국가와 범죄자 사이의 배분적 정의를 규율한다. 개인과 개인의 법률관계를 규범하는 사법(私法)과는 구분된다. 형법은 대표적인 공법이고, 민법은 대표적인 사법이다.
형법은 사법법(司法法)이다. 재판에 적용된다는 의미다. 따라서 합목적성보다는 법적안정성을 우선한다.
형법은 실체법(實體法)이다. 범죄와 형벌의 실체를 규정한다. 따라서 절차법인 형사소송법과 구분된다.
4. 형법의 성격
가설규범성이라고도 한다. 단언, 명령하지 아니하고 가설적 형태를 취한다는 것이다. ex) "-한 자는 -의 형에 처한다."
국민에게 일정한 행위를 금지하고 있으므로 이로써 행위의 기준으로 삼도록 한다는 측면에서 행위규범이다.
법관의 판단기준으로 삼게 한다는 측면에서 재판규범이다.
일정한 행위가 법가치에 반한다는 것을 평가한다는 점에서 평가규범이다.
형법이 금하는 불법을 행하여서는 안 된다는 의무를 부과한다는 측면에서 의사결정규범의 성격도 존재한다.
5. 형법의 기능
일반국민에게는 행위규범 내지 의사결정규범으로 작용하고, 법관에게는 재판규범과 평가규범으로 작용하여 행위를 규제한다.
형법은 생명, 신체, 재산, 명예, 공공의 안전, 국가 등의 법익을 보호한다. 법익의 침해 없는 범죄는 존재하지 않는다.
국가형벌권의 한계를 제한하여 임의적 형벌로부터 국민을 보호한다. 형법상 책임원칙, 비례의 원칙 등이 이에 해당하며, 죄형법정주의에도 보장적 기능이 있다 할 것이다. 자유민주주의에서 가장 강조되는 기능이다. 형법에 해당하는 행위는 범죄이고 형법에 따라 처벌할 것이나, 달리 말하자면 형법에 해당하지 않는 모든 행위는 범죄가 아니며, 형법에 저촉되지 않는 그 모든 자유행위를 법으로 규제하지 않고, 다만 자유로 보장하겠다는 것이다.
6. 형법의 역사
범죄와 형벌이란 사회의 구성에 자연히 따르는 불가피한 사회 현상이다. 즉 형법이란 사회가 마땅히 지켜야 할 바의 실질적 발현이다. 가장 작은 사회의 단위인 하나의 가정에도, 당신과 나의 친분 관계에도 일종의 문화와 종교적 법규와 율령, 규칙이 있듯 국가가 존재하면 형법 또한 반드시 존재한다. 형법이란 무기 없는 군대이며, 한편으로는 수갑을 든 점잖은 위정자이다.
6.1. 고대(원시시대 ~ 고대국가 형성 직전~초기)
형법 발전사에서는 '복수시대'라고 한다. 이때는 아직 법률 체계가 정비되지 않아 사적제재가 잦았고, 형벌도 복수의 연장선이라는 인식이 강했다. 한편, 복수시대와 위하시대 사이에 '속죄시대'를 넣는 학설도 있는데[5], 아무래도 복수시대는 피로써 피를 씻는 수라의 시대였는지라 재물로써 속죄하면 죄를 용서하는 제도가 도입되었고, 이는 돈으로 죄를 씻는다는 한계가 있었기에 위하시대로 넘어가는 계기가 된다.
6.2. 중세(고대국가 이후~17세기)
형법 발전사에서는 '위하[7]시대'라고 한다. 이때부터 본격적으로 국가가 형벌권을 행사하기 시작하고('형벌의 국가화'), 엄벌주의가 대두되어 잔혹한 형벌로써 백성들에게 경계를 삼는 시대였다.
한편 이 시대는 죄형전단주의, 즉 통치자의 말이 법이고 판결이었기에 명확한 기준이 없었다. 법률이 존재한다고 해도, 같은 법률을 해석하는 방법이 사안에 따라 달라졌다. 극단적인 예를 들자면 통치자의 기분에 따라 죄인의 형량이 달라질 수도 있었다. 또한 형사재판에서도 규문주의를 채택했기 때문에 판사가 곧 검사여서 소위 유죄추정의 원칙이 실제로 통용되던 시기였다.
- 당률
- 대명률
- 조선경국전
- 경제육전
- 경국대전
- 속대전
- 대전통편
- 대전회통
- 카롤리나 형법전: 카를 5세가 제정한 법전.
- 마그나카르타: 내용상으로는 박애주의에 가깝지만, 시기상으로는 13세기이므로 여기에 기재.
6.3. 근대(18세기~19세기 중반)
형법 발전사에서는 '박애시대' 또는 '계몽시대'라고 한다. 계몽주의와 합리주의가 등장하여 처음으로[8] 온정주의가 대두되는 시대가 된다. 또한 이때부터 본격적으로 죄형법정주의가 도입되게 된다('형벌의 법률화').
이 시대를 대표하는 학자로는 체사레 베카리아, 포이어바흐, 칸트, 헤겔 등이 있다.
6.4. 현대(19세기 후반~현재)
형법 발전사에서는 '과학시대'라고 한다. 산업혁명 이후 사회가 복잡해지면서 범죄가 늘어났고, 특히 재범, 소년범의 증가가 문제가 되었다. 이전 박애시대의 온정주의만으로는 한계가 있었지만 그렇다고 해도 위하시대의 혹형은 너무 야만적이었기 때문에 보다 과학적인 방법으로 범죄를 연구하는 범죄학자들이 나타나기 시작했다. 한편으로 재범을 방지하기 위해 각 범죄자에 맞춘 교화 활동이 이루어지게 된다('형벌의 개별화').
이 시대를 대표하는 학자는 롬브로조, 프란츠 폰 리스트 등이 있다.
- 독일제국 형법
- 구형법
- 바이마르헌법
6.5. 개정 연혁
대한민국 형법의 제정, 개정 연혁을 시행일 순으로 개관하여 보면 아래와 같다(타법개정 제외).
7. 구성
7.1. 형법총론
'어떤 행위가 처벌되는지' 부분에 해당하는 일반이론. 어떤 행위가 범죄가 되는지와 그 행위의 법률효과 등을 살핀다. 법률 10259호(제정 당시 293호) 현행 형법 중 제1편 총칙 제1조(범죄의 성립과 처벌)부터 제86조(석방일) 부분을 다룬다.
죄형법정주의부터 시작해서 적용범위, 구성요건, 위법성, 책임, 미수론, 공범론, 형벌론 등 각 범죄의 이름을 제외한 범죄 관련 단어는 여기에서 살펴볼 수 있다. 자세한 것은 해당 항목 참조.
7.2. 형법각론
'어떤 종류의 범죄가 있고 그 형량은 어느 정도인가'를 살핀다. 각 범죄의 구성요건을 다루는 이론을 말한다. 법률 10259호(제정 당시 293호) 현행 형법 중 제2편 각칙 제87조(내란)부터 제372조(손괴준용)까지의 부분을 다룬다.
살인, 강도, 절도, 사기 등 형법상 각 범죄에 대한 정보를 찾아왔다면 각 문서를 참조.
8. 형법의 해석과 적용 시 주의점
8.1. 일반론
형법은 기본적으로 국가형벌권을 발동시키는 법률이다. 그래서 더더욱 그 적용과 해석에 있어 주의를 기울여야 한다. 무엇보다도 위의 상위 개념인 형법의 기능론적 관점에서 범죄의 해악으로 인한 피해로부터 국민을 보호해야 한다는 점과 사회에 유해한 자들에겐 자비를 베풀지 말고 악을 행한 자 악으로 갚아야 한다는 동형보복의 정신을 발휘해야 하는 측면이 기본적으로 중요하다. 일단 범죄를 저지른 자들은 법적으로 처벌받아야 마땅하기 때문이다.
그렇다고 하더라도 그 범죄를 저지른 자들도 공민들 중에 하나다. 이들도 공민으로서 지위는 당연이 인정되어야 하며, 아무리 흉악한 범죄자라 하더라도 그에 앞서 그들 역시 사람이다.[10] 그들 중에 정말 억울하게 감옥을 가게 되는 사람이 있을 터이고,[11] 범죄를 행하게 되는 동기나 그 사람이 자라나게 될 환경[12]과 소질에 따라 범죄를 저지를 수밖에 없는 사정을 고려해야 한다는 점에서 보장적 기능을 함께 고려해야 한다.
8.2. 일반인이 바라보는 형사처벌의 문제의식
대개 흉악범죄에 관한 법원의 처벌이 매스컴에 나올 때 대부분의 반응은 왜 이렇게 처벌이 솜방망이냐고 불만이 많다. 사람을 죽여놓고서는 집행유예로 풀려난다거나, 당연히 사형으로 처단해야 한다는 식의 반응이다. 근데 과연 그게 정말로 옳은 일인지는 따져봐야 할 것이다.
죄형법정주의 항목에서 보면, 이를 인정하는 이유는 바로 지나치게 자의적이고 과도한 형벌권행사를 억제하고 이로 인해 범죄자가 저지른 불법보다 더 많은 형사책임을 지우는 것을 방지하고자 함이다. 그런데 일반인들이 이야기 하는 것처럼 높은 수위의 처벌만으로 범죄를 줄일 수 있는지에 대해서는 법경제학적인 실증연구를 통한 검증이 필요하다.
근대 입헌주의 체제로 넘어오면서 모든 국가작용을 지배하는 근본원리 중 하나로 비례의 원칙이 자리잡게 되었다. 이러한 원칙이 형법에 와서는 책임주의로 표현되게 된다. 책임주의는 '형벌은 그 사람의 책임의 크기에 비례하여 부과되어야 한다.'라는 내용이다. 따라서 살인이라고 해도 모두 일괄적으로 사형에 처하지 않고 그 행위의 양태에 따라 사형, 무기징역, 유기징역을 나누어 선고하게 되는 것이다. 그리고 현대에 와서는 형벌의 개념이 응보적인 의미보다는 재발을 방지하는 의미가 더 크기 때문에 피고인이 반성하고 있다는 태도를 보여주면 그 형을 감면해 준다. 또한 단기 자유형의 경우 교도소에서 오히려 범죄를 배워오는 사례가 많아지고 있어 형사정책적 입장에서도 단기 자유형을 선고할 때는 집행유예를 선고하는 것이 일반적이다. 단기 자유형의 기간은 복수심을 불태우기는 충분하지만 교화와 반성에는 현저히 부족한 시간이라 차라리 사회에서 보호관찰을 받게하는 게 낫다는 판단을 내리는 것이다.
또한 형사법의 근본원리인 in dubio, pro reo(의심스러울 때는 피고인에게 유리하게)의 원칙에 따라, 형사소송절차에서는 검사가 증명하지 못하면 피고인은 하지 않은 것으로 취급된다. 따라서 A가 B를 때려 죽였는데 A에게 B를 살해할 고의가 있었다는 점이 객관적으로 증명되지 않는다면, A는 살인죄가 아니라 폭행치사죄로 처벌된다. 이러한 원칙들로 인해 일반인들의 눈에는 형사소송의 결과가 상당히 부당해 보일 수 있다. 그러나 이러한 근대형법의 원칙은 과거 국가가 자의적으로 국민들을 억압하던 시기에 대한 반성적인 의미로 만들어진 것이다.[13]
근대의 사회계약론에서 국가는 원래 아무도 벌을 주면 안 되는 존재다. 왜냐하면 국가는 국민을 위해서 존재하기 때문이다. 하지만 그렇게 되면 선량한 시민들이 범죄자에 의해 피해를 입기 때문에 국가가 나서게 된 것이다. 그렇게 나온 것이 형벌인데 근대 국가에서, 특히 민주주의 국가에서 형벌이란 '''국가가 이렇게 정해놓은 것을 처벌할 것이다'''라는 의미보다는 '''이렇게 정해놓은 것 말고는 국가가 처벌(관여)해서는 안 된다'''라는 뜻에 더 가깝다. 같은 의미인 듯 보이지만 뉘앙스는 다르다. 즉 법에 적어놓은 것 말고는 국가가 관여할 수 없이 자유에 맡기는 것이 원칙이다. 따라서 형법에 적혀있지 않은 것은 당연히 처벌할 수 없으며, 오히려 법에 적혀있는 내용도 정당방위나 위법성 조각사유 등으로 인정받으면 처벌할 수 없다.
선고형도 그렇다. 피해자에게 동정을 느끼고 처벌이 솜방망이 같다는 이유로 판사 욕을 하는 사람들이 있지만 사법부(판사) 마음대로 양형을 고무줄처럼 늘였다 줄였다 하는 것은 법의 기본원칙을 무시하는 것으로, 있을 수 없는 일이다.[14] 국회가 만든 법에 범죄가 성립하는지를 봐야하며, 국회에서 만든 법이 정해준 대로 형벌을 정해야 한다. 게다가 대법원 양형위원회에서 피고인의 죄질, 책임의 정도, 국민적 관심도, 개전의 정 등을 고려하여 선고하도록 양형기준을 정해놓았다. 따라서 대부분은 판사 욕을 할 것이 아니다. 판사들도 법에 따라서 판결을 할 뿐이다. 자세한 양형기준은 http://www.scourt.go.kr/sc/krsc/criterion/criterion_01/murder_01.jsp 판사(사법부)는 법을 판결하는 기관일 뿐이고 처벌의 수위에 대해 욕을 하고 싶으면 법을 만드는 입법부(국회) 욕을 하는 게 논리적으로 타당하다.
8.2.1. 피해자의 인권? 범죄자의 인권?
흔히 처벌의 수위를 높이자는 주장을 하는 사람들은 한국은 범죄자의 인권만 고려하고 피해자의 인권은 고려하지 않는다고 한다.[15] 하지만 처벌의 수위를 높인다고 하여 반드시 범죄의 예방효과가 생기지도 않을뿐더러, 상습범이나 높은 전과자들의 경우 이미 감옥을 제 집처럼 들락거리는데 처벌을 올린다고 하여 그들이 교화된다고 단정할 수는 없다. 물론 처벌의 수위를 높이면 예전보다 감옥에서 오래 지낼 것이므로 '''그 사람에 의한 추가 범죄를 막는''' 효과는 있다. 하지만 그건 어디까지나 고전적인 범죄론인 일반예방론[16]에 근거한, 전근대적인 사고방식이다.
형벌의 목적은 일반 대중에 대한 경계심을 줘서 예방하는 것 뿐만 아니라 범죄인을 개선, 교화시켜 범죄에 빠지지 않도록 예방함에 있어서도 본질이 있으며, 범죄인의 사회와의 격리를 통해, 재차 발생할 가능성이 있는 법익 침해를 예방함에 있다.
예를 들어, 연쇄강간범이나 조두순 같은 아동강간범의 경우 1년, 2년의 형의 짧은 기간을 살고 나온다면 다시 범죄를 할 가능성이 매우 높고, 실제 사례에서도 이미 재범의 전과가 있는 경우가 대다수인데, 이를 단순한 일반예방주의적 입장으로만 설명하는 것은 동일한 범죄자에 의한 법익침해의 재발성과 피해자의 법익침해(정신적 신체적 트라우마, 재산적 피해) 등을 간과한다고 볼 수 있다.
그리고, '''무죄 추정의 원칙'''은 괜히 있는 것이 아니다. 아무리 증거가 명확하더라도, 사법부의 최종 판결이 내려지기까지 해당 범죄자는 "피의자"이지, "전과자"는 아니다. 혹시나 판결 직전에라도 검찰의 기소를 뒤집을 결정적인 증거가 나온다면 해당 피의자는 무죄다. 하지만 대형 사건의 용의자일수록 무죄추정 그런 거 없고 기레기와 국민들은 분노에 가득차서 해당 용의자를 줄기차게 까댄다. 이러면 나중에 해당 피의자의 무죄가 밝혀지더라도 그 사람의 이미지는 이미 인간 쓰레기로 굳어져 있게 된다. 이것이 얼마나 심각한 문제인지는 무죄추정의 원칙 문서를 참고할 것.[17]
결론은, 피해자의 인권뿐만 아니라 범죄자(피의자)의 인권도 함께 고려해야 한다. 범죄자도 피해자가 될 수 있고, 피해자 역시 어느 순간 범죄자가 될 수 있다. 범죄자도 피해자도 모두 대한민국 안에서 서로 부대끼고 사는 같은 국민이므로 피해자의 범죄자 중 어느 한쪽의 인권만을 우선해서는 안 되는 이유다.
8.2.2. 처벌수위를 높이면 다 해결이 된다?
크게 2가지 문제가 있다.
첫째로, 이 피해자가 하루 아침에 그 가해자와 똑같이 되는 상황이 누군가에게는 존재할 수 있다. 피해자의 침해된 법익을 보전한답시고, 법정형의 과도한 상향 조정, 일반 형법으로 충분히 의율이 가능함에도, 입법자인 정치인들의 국민적 여론에 의한 과도한 특별형법(특정범죄가중처벌법, 특정경제범죄가중처벌에 관한 법률, 폭력행위등 처벌등에 관한 법률 기타 등)과 각 특별형법에서의 구성요건은 형법의 그것과 동일함에도 법정형의 상한만 올려놓은 비대한 입법권의 남용이 이뤄지고 있다. 그것이 피해자가 한순간에 가해자가 된 자에게 국가 형벌권이 부메랑이 되어 도리어 가해자가 됨으로서 인권이 지나치게 무시될 수 있다.[18]
둘째로, 처벌의 수위가 높아져 사형이나 무기징역으로 처벌되는 범죄가 늘어난다면 아예 입막음을 위해 피해자를 살해할 확률이 늘어난다. 좋지 않은 생각을 가진 범인이라면 어차피 사형으로 처벌될 건데 입이나 막고 보자는 나쁜 생각을 가질 수도 있을 것이다. 또한 형집행자를 매수하려는 유인도 커질 수 있으며, 형집행자 또한 처벌의 수위가 높아 피해자의 사소한 결격사유로도 무죄로 판결할 수도 있다. 물론 중한 형량을 두려워해 범죄를 저지르는 확률이 줄어드는 효과는 있으므로, 피해자에게 유리할지 불리할지를 확언하려면 둘 중 어느 쪽이 크게 작용하는지 심리학 실험을 해 봐야 할 것이다. 또한 구체적인 피해자가 존재하지 않는 암수범죄(마약, 위조지폐 등), 이미 피해자가 사망한 살인죄나 사자에 대한 명예훼손의 경우 이런 반론이 적용되지 않는다.
8.2.3. 유전무죄, 무전유죄
흔히 일반 사람들은 대개 형량이 낮게 선고되면[19] 돈있고 빽있는 놈들은 다 풀려나고, 돈없거나 신분상의 낮는 지위에 있는 피고인의 경우엔 경한 범죄를 저질렀어도 중한 형벌을 피할 수 없다고 한다. 물론 법조인맥으로 대기업 총수들에 대한 양형사유인 재벌의 경영상 어려움이나 국가 경제 발전의 기여도를 참작한다는 등의 양형사유는 마땅히 일반 국민들로 하여금 위와 같은 말이 나오도록 한다. 또한 정치적 라이벌 에 대한 현대적 의미에서 정치적 숙청작업의 일환으로서 사법처리를 하는 경우에 있어서 선거범죄를 제외하고는 집행유예로 풀려나게 하거나 특별사면으로 풀어주는 것을 많이 보게 되므로 일반 국민들 사이에서 그러한 인식이 강화된다.
하지만 그런 경우가 아니라면, 이는 형사소송의 구조상 거의 불가능하다. 일단 구속기소할 만큼의 중대한 범죄의 경우 국가가 반드시 변호인을 붙여줘야 소송이 진행된다.[20] 그리고 무엇보다도 검사가 피고인에게 무슨 혐의로 기소했는지 그 기소사실을 거의 모두 증명하게 하고[21] 또한 그 사건을 담당한 실제 재판부는 검사가 공소장을 제출하기 전까지 아무도 그 사건에 관하여 의심하지 않게 형사소송절차적 측면에서 제도적 뒷받침을 하고 있다. 소송기술이나 방어권 보장을 위한 변호인 활동의 성실성이 보장된다면[22], 이론적으로 유전무죄니 무전유죄니 하는 말은 통용될 정도는 아니다.
8.2.4. 결어
일반인들의 법감정에 법원의 판결이 따라가질 못하고 있다고들 비판하는 목소리가 있을 수 있다.
하지만 법원의 판결은 법감정이라는 감성적 요인으로 판결해서는 안 되고, 합리적인 이성을 바탕으로 한 국가형벌권 발동의 책임주의와 비례성의 원칙에 의해서 적용되어야 한다. 범죄자의 인권을 항상 우선해서도 안 되지만, 그렇다고 사법부에 대한 이유없는 불신에 바탕을 둔 처벌수위의 확장을 통한 피해자의 인권만을 우선해서도 안 된다. 처벌 수위의 지나친 상향은 그것이 부메랑이 되어서 언젠가 자신의 인권마저도 법질서라는 이름으로 유린당할 수 있다.
또한 범죄의 예방은 처벌의 강화만으로 해결이 안 되며(영미 국가들의 치안수준을 생각하면 이해하기 쉽다.), 그 범죄자가 범죄를 일으키게 된 원인과 동기를 분석하여 심리적, 사회적 측면에서도 정상인과 동일한 정상적인 사회인으로서 삶을 주도할 수 있게 교화하는 것 역시 중요하다.
9. 수험 과목
변호사시험, 법무사시험, 법원행시, 입법고시, 경찰, 법원 9급, 국가직 중 일부 직렬(검찰, 마약수사 등)의 선택과목, 군무원 수사직, 검경 공무원 승진시험에서 출제되는 과목이다.
일단 9급 시험 중심으로 서술한다.
9급 수험 과목으로서의 형법은 대부분 판례 중심으로 돌아간다. 사실의 착오 원인에 있어서 자유로운 행위, 무죄추정의 원칙 등 기본 용어를 알아둔 뒤엔 판례판례판례판례...객관식으로 주로 다음 중 XXX 죄가 아닌 것은? 에서 정답을 고르거나 형법의 정의나 판례 중 맞는 것/틀린 것 하나를 고르는 형식이다.[23] 수험형법에서 대부분의 수험생들이 힘들어 하는 부분은, 민법적 배경지식이 어느정도 필요하고 복잡한 권리관계가 등장하는 재산죄 부분이며 특히 사기죄, 횡령죄 (명의신탁, 양도담보 등), 배임죄의 경우 어려운 판례들이 많다.
사법시험에서는 민법 다음가는 최악의 악명을 자랑했다. 1차는 그나마 객관식이고 사건을 공부하는 느낌으로 해서 공부하는 맛이 나서 점수는 그럭저럭 얻는데 문제는 2차 과락률이 민법 다음가는 수준이 될 정도로 채점도 민법 못지 않게 빡센 탓에 수험생들에게는 민법 다음 가는 최대의 적이었다. 이렇게 빡센 이유는 형사재판의 건수가 민사재판 다음으로 엄청나게 많은데다 형벌을 부여하여 사람의 권리를 해할 수 있는 형사재판의 특성상 한 사람을 범죄자로 만들어 그 사람의 인생을 바꿀 정도로 엄중한 탓에 기소, 수사를 비롯한 모든 단계 부터 신중을 기해야 해서 채점 기준도 그만큼 엄격할 수 밖에 없다. 그렇기 때문에 민법 다음으로 채점 기준이 까다롭고 점수도 짜서 공고 상으로는 100점이나 실제로는 2~3배의 비중이 나오게 된다. 문제는 우리나라는 범죄 처벌에 대한 특별법[24]이 유독 많아서 일반형법조문, 이론, 판례가 다가 아니라는 것이다.[25] 이걸 합치면 민법과 동급의 존재감이 나온다. 거기다 1차에서는 안나온 법이 2차 시험에서 나오는 경우도 매우 많다. 당연하지만 형사재판의 특성이 그대로 반영되는 것은 법원 공무원시험, 경찰 시험, 변호사시험, 법무사와 같은 다른 법무 자격 시험, 공무원 시험, 검경 공무원 승진시험에서도 마찬가지라 민법과 더불어 강력한 존재감을 어필하고 있다.
형법에서 낮은 점수를 받으면 검경 공무원 혹은 법원공무원, 법조인의 길을 갈지 심각하게 고민해야 하는데, 그 이유는 다음과 같다.
- 이 사람은 범죄자와 무고한 인물을 가려낼 수 있을지 그 자질이 의심된다.
- 이 사람은 형사재판 관련 업무를 재대로 수행할 수 없다.
- 위의 위험성으로 인해 해당인을 판사, 검사, 경찰관, 법원 공무원, 검찰 수사관으로 채용하면 절대 안된다.
- 이 사람은 형을 과하게 받았거나 억울하게 범죄자가 될 위기에 처한 사람을 방어해줄 수 없는 인물이다.
- 또한, 범죄 방어에 대한 의지가 의심되며, 법의 기본기도 없는 사람이다.
- 위의 위험성으로 인해 해당인에게 변호사, 법무사 자격을 부여해서는 안된다.
9.1. 경찰공무원 진로
'''형사소송법과 세트로 채용시험부터 시작해서 승진시험까지 지속적으로 따라오는 과목이다!'''[26] 일반공무원의 경우는 5급 승진시험을 제외하면 오랫동한 일한 경험과 동료, 상관의 근무평정으로 진급시키지만 경찰의 경우는 형사법에 능통한 수사관 양성의 목적을 가지는데다 검찰에 기소의견을 보내는 기관이라는 특성때문에 매 계급 진급 때마다 진급시험을 치는데 그게 형법과 형사소송법이다. 게다가 경위 이하 진급까지는 형법, 형소법만 치고 객관식이지만 경감 이상 승진시험부터는 기존의 과목과 더불어 주관식으로 치는 과목이 새로 추가돼서 더 빡세진다.
9.2. 검찰공무원 진로
경찰 공무원과 마찬가지로 채용시점부터 시작해서 승진시험까지 형사소송법과 세트로 따라오는 과목이다. 8급 서기보 진급시험에서는 형법·형사소송법(객관식) 시험을, 7급 주사보 진급시험에서는 형법·형사소송법(객관식)과 수사실무(주관식) 시험을, 5급 사무관 진급시험에서는 2차례에 걸쳐 진급자를 가려내는데 1차에서는 헌법·형사소송법(객관식) 시험을, 2차에서는 형법(객관식)·수사실무(주관식) 시험을 본다.[27] 경찰도 그렇지만 검찰에서 형법과 형사소송법은 실무에서 매우매우 중요하게 다루어지는데, 경찰은 검찰에서 다시 가려낼 수 있어 책임이 분산이 되지만[28] 검찰은 기소라는 강력한 권한을 보유한 기관이라 업무의 중대성은 검찰이 훨씬 크기 때문이다. 특히 법원에서 최종적으로 무죄나 공소기각 판결이 나올 경우, 검찰 수사의 신뢰도 추락은 물론 해당 사항을 수사한 수사관과 검사는 인사에서 불이익을 받는 선에서 끝나면 다행이고, 형사소송과 민사소송 크리를 맞아 무간지옥에 빠지는 일이 발생할 수 있기 때문에 검찰 수사관 업무에서 형법과 형사소송법은 금과옥조로 여겨질 수 밖에 없다. 즉, 어찌본다면 헌법·형법·형소소송법 기본서는 시험때는 물론 자신이 검찰공무원을 하는 동안 평생 간직해야 할 물건이라고 볼 수 있다.
10. 관련 문서
[1] 엄밀히 말해 독일에서 StGB는 성문화된 형법전을 지칭하지만 형법 일반인 Strafgesetz를 의미하기도 한다. 학술적 의미의 형법 내지 형법이론은 Strafrecht라고 한다.[2] 이재상, 형법총론 6판, 3p[3] 물론 군형법에 내용이 있으면 군형법 우선이지만 행위는 일반법에 있는 것들이 너무나 많다.[4] 1948년부터 1953년까지는 소위 '구형법'이라 불리는 일본 형법을 의용했다. 그 사정은 항목 참조.[5] 일반적으로는 복수시대에 포함하여 '속죄형 제도'로 다룬다.[6] 훔친 물건의 12배를 배상한다는 법.[7] 威嚇. '위협'과 같은 뜻이다. 위하력도 참조.[8] 복수시대와 위하시대 사이의 속죄시대를 포함한다면 2번째.[9] 이후 2015년 헌법재판소에서 이 조항에 대해서 위헌 결정을 내렸다. #[10] 이렇게 말하면 범죄자 인권만 옹호한다는 불만을 토로하는 사람들이 있다. 그래서 더더욱 보장적 기능이 요구되는 측면이다.[11] 단순히 판사의 오판만을 의미하는 것은 아니다. 객관적 증거만이 그 사람을 가리키게 되는 경우 달리 손쓸 방도가 없을 수도 있다. 혹은 국가기관이 조직적으로 범죄증거를 위변조 및 조작하는 경우가 있을 수 있다.[12] 이건 범죄론이나 형벌론에서 매우 깊이있게 다뤄지는 논의들이다.[13] 다만 증명하지 못하면 무죄라는 점을 악용하여 증거를 인멸하는 행위를 저지르는 경우가 발생하게 된다. 특히 사이버 범죄의 경우 하드웨어 증거인멸은 비교적 쉽기 때문에 SSD의 경우 전문 프로그램으로 완전 포맷 다음에 강한 자석에 노출시키고 물리적으로 부숴버리면 정보기관도 웬만해서는 복구하기 힘들어 이러한 경우가 많다.[14] 약간의 감형 정도는 판사 재량으로 가능하다. 그 반대도 가능.[15] 사실 한국법이 어떻게 만들어졌는지 안다면 형법을 가지고 나라를 욕하는 것부터 말도 안 된다는 것을 알 수 있다. 한국법의 기초는 일본으로 전해진 독일 대륙법을 거의 베낀 것으로, 전체적으로는 한국에서 만들어진 법도 아니다.[16] 쉽게 말해서, 공개처형을 하여 일반 사람에게 형벌에 대한 공포심을 주게 함으로써 '아 뻘짓거리하면 저리 처벌받겠구나 하면 안 되겠다' 이런 식으로 일종의 학습효과를 주게 되는 것이다.[17] 무죄추정에 대해서는 생각해볼 것이 많기 때문에, 좀 더 자세히 알고 싶다면 법률 교양서적을 읽어보는 것을 추천한다. 만일 그럴 여유가 없다면 해당 문서라도 정독해 보기를 권한다.[18] 대표적으로 보이스피싱 자금 세탁을 위해 제3자의 계좌번호를 받는 대포통장 사기가 있다. 문제는 이를 사주한 범죄조직은 대개 해외에 있어 잡히기 어려워 결국 법적 책임이 해당 계좌를 보유한 사람에게 돌아가는 데, 해당 인원은 피의자지만 엄밀히 따지면 2차적 피해자임에도 불구하고 계좌 대여의 혐의를 받아 고액의 벌금은 물론이고 최악의 경우에는 수년 간 징역을 살게되는 문제가 있다. 게다가 2020년 8월 20일 이후에는 대포통장 명의자에대해 5년까지 징역을 선고할 수 있게 되었는데 형법의 범죄조직가입죄를 같이 가중시키려는 목적으로 개정한거라 대포통장 사기를 당한 사람이 전자금융거래법+범죄조직가입죄+사기방조(혹은 사기죄)로 수년 이상 징역을 먹는 최악의 사태가 발생할 수 있다는 것이다.[19] 특히 경제사범, 정치사범 등[20] 물론 이들 변호인이 정말 성심성의껏 피고인을 위해서 방어해주겠다는 건 별개의 문제다. 이런 이유도 있기 때문에 더더욱 유전무죄 무전유죄의 말이 통용되는 것이다. 또한 변호인(변호사 혹은 법무법인)에 따라 변호능력이 차이나게 된다. 최근 사선변호인이 형사소송에서 성공보수 약정을 하는 것을 반사회질서 법률행위로 보아 무효로 하는 대법원 전원합의체 판례가 있다. 이는 변호사들의 공적 영역에서의 활동을 사적으로 유상의 위임계약을 하고 이루어지는 변호활동과 차이를 두어선 안 된다는 의도도 내포하고 있다고 사료된다.[21] 즉 증명책임이 검사에게 있다.[22] 즉 돈의 영향력과 무관하게[23] 드문드문 학설이나 이론도 나오지만 9급 기준에선 그리 중요하게 취급하지는 않는 편.[24] 대표적으로 특정범죄 가중처벌 3종세트, 전자금융거래법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 교통사고처리 특례법, 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법, 마약류관리에 관한 법률, 군형법, 성폭력범죄의 처벌에 관한 등에 관한 특례법, 부정 청탁 및 금품 등 수수에 관한 법률과 같은 특별법들 천지다. 다만 시험자체에서는 특별법들은 논외로 처리하도록 출제한다.[25] 민법과 관련된 특별법보다 형법과 관련된게 훨씬 더 많다.[26] 2021년 이전에 고교 선택과목이 있던 시절에도 경찰에서는 전공과목 안 고른 사람을 대놓고 엿먹이는 난이도로 출제하는 방식으로 형법, 형소법, 경찰학을 강제로 선택하는 편법을 써왔다.[27] 이 점 때문에 6급 주사들이 업무량이 적은 한직을 선호하는 현상이 나타나 검찰 내부에서는 5급 사무관 승진시험을 개편하려는 움직임이 나타나고 있다.#[28] 애당초 경찰은 수사권만 가지고 있고 기소에 관해서는 송치 과정에서 의견만 말할 수 있다.