정당행위
正當行爲
1. 조문
2. 개요
위법성조각사유 중 하나이다. 법률상 성인이 행한 행위가 구성요건에 해당하더라도 그것이 법령에 의한 행위이거나, 업무로 인한 행위이거나, 기타 사회상규에 위배되지 않으면 그 행위는 범죄로 취급하지 않는다.
3. 정당행위에 해당하는 행위
3.1. 법령에 의한 행위
공무원의 직무집행행위 : 크게 법령에 의한 직무집행행위와 상관의 명령에 의한 직무집행행위로 분류된다. 전자에는 형법상의 형벌집행행위[1], 형사 소송법상 강제처분행위, 경찰관직무집행법에 의거한 행위 등등이 속한다. 후자는 입법화하기엔 그 변수가 많은 관계로 1. 상관이 부하의 신분이나 직무에 대한 감독권한이 있을 것, 2. 상관의 명령이 부하의 직무에 관한 것일 것, 3. 명령은 가능하고 적법할 것으로 판단한다.
징계행위 : 징계권의 행사를 말한다.이에는 친권자, 후견인의 징계행위,[2] 학교의 장의 학생징계행위[3] 친권자의 추정승낙의 범위 내에서의 제3자의 징계행위[4], 소년원장의 훈계나 근신행위 등이 있다.
사인의 현행범체포행위 : 여기서 말하는 현행범에는 준현행범을 포함하며, 이 현행범은, 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.[5] 그러나 이 체포 과정에서 현행범에 대한 살인이나 상해는 인정되지 아니한다. 매우 급한경우가 아니라면 경찰을 불러주도록 하자.
노동쟁의행위 : 근로자및 공무원의 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권의 행사[6]및 노동쟁의행위 [7]
등등
3.2. 업무로 인한 행위
다양한 경우가 있는데, 몇 가지 예를 들자면 아래와 같다.
- 의사의 치료행위 : 엄밀히 말하면 의사가 하는 수술은 환자의 몸에 의도적으로 상해를 입히고 고통을 주는 행위이므로 상해죄의 구성요건을 충족한다. 그러나 그 목적이 환자의 치료에 있고, 수술은 치료라는 의사의 업무에 결부되어 행해지는 행위이기 때문에 정당행위가 된다. 낙태에 관해서도, 태아가 모체의 건강을 해칠 우려가 상당하고, 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성이 있어 부득이 하게 된 의사의 낙태수술행위는 정당행위와 긴급피난에 해당, 위법성이 조각된다.
- 변호사나 성직자의 직무행위
- 위임사무의 처리
- 신문기사의 취재요청 및 보도 : 신문은 언론의 자유중 하나로서 헌법에 의하여 보장되고, 정보원에 대하여 자유로이 접근할 권리와 취재한 정보를 자유로이 공표할 자유를 가진다.[8]
3.3. 사회상규에 위배되지 않는 행위
사회상규란 평균인이 건전한 사회생활을 하면서 옳다고 승인할 만한 정상적인 행위규칙을 말한다. 이것에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 지배적인 사회윤리상 일반적으로 용인될 수 있는 행위를 말한다.
판단기준으로 판례는 1. 행위의 동기나 목적의 정당성 2. 행위의 수단이나 방법의 상당성 3. 보호법익과 침해법익과의 법익균형성 4. 긴급성 5. 보충성을 제시한다.
행위의 유형을 보자면 소극적인 저항행위,[9] 징계권 없는자의 징계행위, [10] 긴급히 대처할 필요가 있었던 경우[11] 등 적법한 권리행사에 있어 그 남용의 선을 넘지 않는다면 위법성이 조각된다.
3.4. 외국의 법령이나 사회상규에 위배되지 않는 행위
위 세 가지 위법성 조각사유에서 유추하여 적용되는 것으로, 서울고등법원 2017노2802 판결에서 나온 개념이다.
내국인이 대한민국 영역 외에서 한 모든 행위에 대하여, 그 행위가 행위지에서는 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되는 행위로서 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하지 아니하여 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리와는 무관한 경우까지도 국내법에 의하여 처벌할 수 있다는 취지로 해석하여 운용한다면, 이는 대한민국 영역 외에서 내국인의 자유와 권리를 헌법이 규정한 기본권 제한의 한계를 초과하여 제한하는 결과를 가져와 위헌이라고 보아야 한다. 뿐만 아니라 위와 같은 무제한적인 국내법의 적용과 해석은 그 행위가 행위지법이 강제되는 것인 경우 내국인이 국내법을 준수할 경우 행위지법에 의하여 처벌받게 함으로써 내국인의 자유와 권리가 침해되는 헌법정신에 반하는 결과를 가져오기도 한다.
(생략)
따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 한 행위가 국내법에 위반되는 것이라고 하더라도, 그것이 행위지에서 법령이나 사회상규에 의하여 당연히 허용되는 행위로서 국내법이 보호하고자 하는 법익을 침해하지 아니하여 우리나라의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리와는 무관한 경우에는, 형법 제20조의 ‘법령에 의한 행위' 또는 ‘사회 상규에 반하지 아니하는 행위’에 관한 규정을 유추 적용하여 위법성이 조각되는 것으로 해석하는 것이 헌법정신에 부합하는 해석이라고 보아야 한다.
[1] 교도관의 사형집행행위 같은[2] 민법 915조, 945조[3] 초,중등교육법 18조[4] 고깃집에서 난리피는 아이를 훈계할때 [5] 당신이 무장강도도 체포할 수 있다! [6] 헌법 제 33조[7] 노동조합 및 노동관계조정법 2조 6호[8] 신문 등의 진흥에 관한 법률 제 3조 2항[9] 강제연행을 당할때 이를 뿌리친다던가[10] 담배 피우는 애들을 훈계한다던가. 그렇다고 무력을 쓰지는 말자.[11] '회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다'는 소문을 확인할 목적으로 타인의 비밀을 침해한 사건