행정기본법/내용

「행정기본법」은 행정의 일반원칙을 규정한다. 행정의 일반원칙은 주로 「행정기본법」 제2장에 규정되어 있다. 물론 「행정기본법」의 개별 규정들에도 행정의 일반원칙에 해당하는 사항들이 산재되어 규정되고 있다.
「행정기본법」은 행정작용과 관련된 기본사항들을 규정하고 있다. 기간의 계산과 같은 기술적 규정 뿐 아니라 제3장의 행정작용에 관한 사항과 제4장의 행정의 입법활동 등에 대한 사항들은 행정의 기본사항이라고 할 수 있다.

1.1.1.3. 「행정기본법」의 지향점

「행정기본법」 제1조는 민주주의, 법치주의 등 「대한민국헌법」 기본원리를 행정영역에도 구현해야한다는 점, 행정의 적정성과 효율성을 향상시켜야 한다는 점, 그리고 이를 통해 궁극적으로 국민의 권익 보호에 이바지하는 것을 지향하는 것을 명시적으로 규율하고 있다.

1.1.2. 제2조(정의)

1.1.2.1. 조문

행정기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “법령등”이란 다음 각 목의 것을 말한다.
가. 법령: 법률 및 대통령령·총리령·부령
나. 자치법규: 조례 및 규칙
2. “행정청”이란 다음 각 목의 자를 말한다.
가. 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관
나. 그 밖에 법령등에 따라 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 권한을 가지고 있거나 그 권한을 위임 또는 위탁받은 공공단체 또는 그 기관이나 사인(私人)
3. “당사자”란 처분의 상대방을 말한다.
4. “처분”이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.
5. “제재처분”이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 제31조제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다.

1.1.2.2. 목적

「행정기본법」 제2조는 「행정기본법」에서 사용되는 주요 개념을 정의하는 것을 목적으로 한다. 이와 같은 개념 정의는 「행정기본법」 개별 조문 해석에서 생길 수 있는 개념적 모호함을 축소시키는 역할을 한다.

1.1.2.3. 법령등

「행정기본법」의 개별 조항에서 사용되는 법령등은 법령과 자치법규로 구분된다.
법령은 법률, 대통령령, 총리령, 부령을 의미한다.
자치법규는 지방자치단체의 조례와 규칙을 의미한다.
「행정기본법」의 개별 조항에서 법령과 자치법규를 함께 지칭하는 경우 법령등을 사용한다. 따라서 「행정기본법」 개별조항에서 법률이라고 규정하고 있는 경우 자치법규 제외된 것이다.

1.1.2.4. 행정청

「행정기본법」 제2조 제2호의 행정청은 「행정절차법」 제2조 제1호, 「행정심판법」 제2조 제4호, 「행정소송법」 제2조 제2항과 같은 의미를 담고 있다.
「행정기본법」 제2조 제2호 가목에서 정하고 있는 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관은 중앙행정기관, 그 부속기관, 특별지방행정기관, 합의제행정기관 등의 장, 지방자치단체, 그 소속기관, 하부행정기관 등의 장을 의미한다.
「행정기본법」 제2조 제2호 나목에서 정하고 있는 공공단체는 특별법, 조례 등에 의해 설립된 사업기관(예: 한국도로공사 등), 특별법에 의해 설립된 조합단체(예: 농업협동조합, 수산업협동조합 등), 특별법에 의해 설립된 감독기관(예: 금융감독원), 특별법, 지방공기업법, 조례 등에 의해 설립된 관리기관(예: 한국항만공사 등), 특별법에 의해 설립된 시험연구기관(예: 한국개발연구원, 한국법제연구원 등)을 의미한다.
「행정기본법」 제2조 제2호 나목의 사인(私人)은 강학 상 공무수탁사인을 의미한다.

1.1.2.5. 당사자

「행정기본법」 제2조 제3호의 당사자는 처분의 상대방을 의미한다.

1.1.2.6. 처분

「행정기본법」 제2조 제4호의 처분은 「행정절차법」 제2조 제2호, 「행정심판법」 제2조 제1호, 「행정소송법」 제2조 제1호 전단의 처분과 실질적으로 동일한 문구로 정의되어 있다.
처분이란 행정청이 구체적 사실에 관하여 행하는 것이기 때문에 일반적·추상적 성격을 갖는 행정입법과 구분된다.
처분이란 법집행이다. 따라서 행정지도(행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용)와 같이 법집행의 성격을 갖고 있지 않은 것은 처분에 해당하지 않는다. 행정지도에 대해서는 「행정절차법」 제48조부터 제51조에 규정되어 있다.
처분은 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다. 따라서 일방적인 성격을 갖고 있다. 처분이 갖고 있는 일방적인성격은 「행정기본법」 제29조 및 제30조에서 정하고 있는 공법상 계약과 다른 점이다. 공법상 계약은 행정청이 계약 당사자로서 사인과 동등한 지위에서 쌍방의 의사적 합치를 근거로 성립하는 행정작용이다.

1.1.2.7. 제재처분

법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 따라서 의무위반 내지 의무 불이행 없이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분(예: 조세부과)은 제재처분이 아니다.
일반적인 처분과 달리 제재처분을 별도로 규율하고 있는 이유는, 제재처분 적용법 관련 행위시법 주의 및 그 예외(제14조 제3항, 제4항), 제재처분 법률주의(제22조), 제재처분의 제척기간(제23조), 처분의 재심사에서 배제(제38조)와 같이 일반적인 처분과는 다른 제재처분만의 별도의 규율이 있기 때문이다.
제재처분을 파악할 때 유의할 점은 제31조 제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제재처분이 포함되지 않는다는 점이다. 따라서 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제는 「행정기본법」상 제재처분 이 아니다. 따라서 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제에는 제재처분에 대한 규정들이 적용되지 않는다.
개념적으로 본다면, 행정대집행, 이행강제금 부과, 직접강제, 강제징수, 즉시강제은 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이라고 할 수 있지만, 「행정기본법」 제2조 제5호는 이들을 제재처분의 개념에서 배제하고 있다는 점을 유의해야 한다.

1.1.3. 제3조 (국가와 지방자치단체의 책무)

1.1.3.1. 조문

행정기본법 제3조(국가와 지방자치단체의 책무) ① 국가와 지방자치단체는 국민의 삶의 질을 향상시키기 위하여 공정하고 합리적인 행정을 수행할 책무를 진다.
② 국가와 지방자치단체는 행정의 능률과 실효성을 높이기 위하여 지속적으로 법령등과 제도를 정비·개선할 책무를 진다.

1.1.3.2. 목적

「행정기본법」 제3조는 행정과 관련된 국가와 지방자치단채의 책무를 명시하는 것을 목적으로 한다.

1.1.3.3. 국가와 지방자치단체의 책무

「행정기본법」 제3조 제1항은 국민의 삶의 질 향상을 위해 국가와 지방자치단체는 공정하고 합리적인 행정을 수행할 책무를 지고 있다는 점을 명시한다.
「행정기본법」 제3조 제2항은 행정의 능률 및 실효성 향상을 위해 국가와 지방자치단체가 소관 법령등과 제도를 지속적으로 정비하고 개선할 책무를 지고 있음을 명시하고 있다.

1.1.4. 제4조(적극행정의 추진)

1.1.4.1. 조문

행정기본법 제4조(적극행정의 추진) ① 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 공공의 이익을 위하여 적극적으로 직무를 수행하여야 한다.
② 국가와 지방자치단체는 소속 공무원이 공공의 이익을 위하여 적극적으로 직무를 수행할 수 있도록 제반 여건을 조성하고, 이와 관련된 시책 및 조치를 추진하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 공무원의 직무 수행 및 적극행정 활성화를 위한 시책의 구체적인 사항 등은 대통령령으로 정한다.

1.1.4.2. 목적

「대한민국헌법」 제7조는 공무원이 국민전체에 대한 봉사자임을 명시하여 공무원의 공익실현의무를 규정하고 있다. 헌법에 의해 구체화된 공익과 이를 근거로 국회가 법률을 통해 구체화한 공익은 일반성·추상성을 갖고 있기 때문에 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 공직윤리가 중요성을 갖는다. 특히 성실하고 능동적인 자세로 적극적인 업무수행이 공익실현을 위해 중요한 기능을 수행하기 때문에 적극행정에 대한 요청이 사회 전반에서 지속적으로 제기되고 있다.
이와 같은 요청에 부응하기 위해 「행정기본법」 제4조는 적극행정에 대해 명시적으로 규정하고 있다.

1.1.4.3. 공무원의 적극행정 명문화

「행정기본법」 제4조 제1항은 「대한민국헌법」 제7조와 마찬가지로 공무원이 갖고 있는 국민 전체에 대한 봉사자로서의 성격을 명시적으로 제시한다. 그리고 공무원은 공익을 위해 적극적으로 직무를 수행해야 한다는 점과 이를 위한 제도적 뒷받침이 필요하다는 점을 명시적으로 규율한다.

1.1.4.4. 적극행정 제반여건 마련 및 관련 정책 추진

공무원의 적극행정을 공무원 개인의 직업윤리로만 파악하는 것은 타당하지 않다. 개별 공무원이 적극행정을 할 수 있도록 유도하기 위한 인센티브, 적극행정으로 인해 발생할 수 있는 직무상 리스크 예방 등과 같은 조직적·정책적 여건이 뒷받침 되어야 개별 공무원의 적극적인 직무수행이 이루어질 수 있다.
따라서 「행정기본법」 제4조 제2항은 개별 공무원의 적극행정을 유도하기 위하여 국가와 지방자치단체가 적극행정의 제반요건을 조성하고, 구체적인 시책 및 조치를 취하도록 요청하고 있다.

1.1.4.5. 적극행정 활성화 시책의 대통령령 위임

「행정기본법」 제4조 제3항은 공무원 개인의 적극행정과 국가 및 지방자치단체의 적극행정 제반여건 마련과 관련하여 보다 구체적인 사항은 대통령령이 정하도록 한 위임규정이다.
적극행정과 관련하여, 현재 대통령령인 「적극행정 운영규정」, 「지방공무원 적극행정 운영규정」이 운영 중이다.

1.1.5. 제5조(다른 법률과의 관계)

1.1.5.1. 조문

행정기본법 제5조(다른 법률과의 관계) ① 행정에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.
② 행정에 관한 다른 법률을 제정하거나 개정하는 경우에는 이 법의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합되도록 노력하여야 한다.

1.1.5.2. 목적

「행정기본법」 제5조는 다른 법률과 「행정기본법」과의 관계를 규율하는 것을 목적으로 한다. 「행정기본법」과 다른 법률과의 관계는 ①구체적인 사안에서 법률을 집행하는 단계와 ②다른 법률을 제·개정하는 단계로 구분하여 규율된다.

1.1.5.3. 법률 집행 단계

「행정기본법」 제5조 제1항은 개별법과의 관계에서 「행정기본법」이 일반법적 성격을 갖고 있음을 규정하고 있다. 따라서 개별 법률에서 「행정기본법」이 정하고 있는 바와 다른 특별한 규정이 있는 경우 개별 법률의 규율이 적용된다.
따라서 개별 법률이 「행정기본법」에서 정하고 있는 사항과 다른 특별한 내용을 규정하고 있음에도 불구하고 「행정기본법」 상의 규율을 적용하는 것은 타당하지 않다.

1.1.5.4. 법률 제·개정 단계

「행정기본법」 제5조 제2항은 개별 법률 제·개정시 「행정기본법」이 정하고 있는 목적과 원칙, 기준 및 취지가 반영되도록 노력할 것을 규정하고 있다. 따라서 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지는 법률 제·개정할 때 검토되어야 한다.
하지만 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합하지 않는 형태의 개별 법률이 제·개정된다고 하여 위법한 것은 아니다. 법률과 법률 간의 관계에는 헌법과 법률의 관계와 같이 규범적 효력 우위 관계가 없기 때문이다. 법률과 법률 간에는 일반법에 대한 특별법 우선의 원칙이 적용되며, 이는 「행정기본법」 제5조 제1항에서 명시적으로 정하고 있는 바이다.
다만, 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지와 다른 내용을 담고 있는 규정이 법률 제·개정을 통해 도입되는 경우 입법실무적으로 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지와 다르게 된 근거가 명확하게 제시되어야 하고 이러한 근거와 해당 규정이 담고 있는 내용이 정당해야 한다.

1.2. 제2절 기간의 계산

1.2.1. 제6조(행정에 관한 기간의 계산)

1.2.1.1. 조문

행정기본법 제6조(행정에 관한 기간의 계산) ① 행정에 관한 기간의 계산에 관하여는 이 법 또는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법」을 준용한다.
② 법령등 또는 처분에서 국민의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 경우 권익이 제한되거나 의무가 지속되는 기간의 계산은 다음 각 호의 기준에 따른다. 다만, 다음 각 호의 기준에 따르는 것이 국민에게 불리한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 경우에는 기간의 첫날을 산입한다.
2. 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에도 기간은 그 날로 만료한다.

1.2.1.2. 목적

기간에 관한 계산의 일반적인 사항은 「민법」에서 정하고 있다. 그리고 개별 행정법제에서 기간의 계산에 대한 별도의 규정이 없는 한 「민법」이 준용된다.
하지만 이와 같은 법리는 지금까지 법률에 규정되지 않았다. 따라서 명시적 준용 규정이 없었던 영역과 관련하여 행정실무와 국민의 입장에서 기간의 계산이 어떠한 기준으로 이루어지는지 파악하는데 애로가 있었다.
이와 같은 문제를 해결하기 위해 「행정기본법」 제6조는 행정법 관계와 관련된 기간 계산의 원칙을 명시하고 있다.

1.2.1.3. 민법 준용 명시 및 예외 허용

「행정기본법」 제6조 제1항은 행정과 관련된 기간 계산은 「민법」의 규정을 준용하여 이루어진다는 원칙을 명시한다. 다만 ① 「행정기본법」 자체에서 기간 계산에 대해서 「민법」과 다른 규정을 두고 있는 경우, ②개별 법률에서 「민법」과 다른 규정을 두고 있는 경우에는 그 규정에 따른다.
「행정기본법」에서 두고 있는 예외 규정으로는 제6조 제2항과 제7조를 들 수 있다.

1.2.1.4. 침익적 사안과 관련된 「민법」의 예외

「행정기본법」 제6조 제2항은 법령등 또는 처분에서 국민의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 경우 권익이 제한되거나 의무가 지속되는 기간을 계산할 때, 다음과 같은 기준에 따르도록 규정하고 있다. 이 기준은 형사소송법의 구속기간이나 공소시효의 계산법과 유사하게 규정한 것이다.
- 초일 산입의 원칙: 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 경우에는 기간의 첫날을 산입한다. 이 원칙은 「민법」 제157조의 초일 불산입의 원칙과는 다른 기준이다.
- 공휴일 등 만료 시의 원칙: 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에 기간은 해당 토요일 또는 공휴일에로 만료한다. 이 원칙은 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일이면 기간이 그 다음 날 만료하도록 규정하고 있는 「민법」 제161조의 예외에 해당한다.

1.2.1.5. 「민법」 적용 예외의 예외 = 「민법」 적용

「행정기본법」 제6조 제2항 본문은 동 조 각 호를 「민법」의 예외로 인정하고 있다. 다만, 이와 같은 예외가 국민의 입장에서 불리한 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 예외 규정에 대한 예외를 다시금 인정한다는 것을 「행정기본법」 제6조 제2항 단서에서 규정하고 있다.
초일산입 원칙과 관련하여 살펴보면, 일정 기간 이내에 건물을 철거하도록 의무를 부담하는 당사자의 입장에서는 건물에서 퇴거하는 시간적 여유를 확보하기 위해 기간이 하루라도 늦게 도과하는 것이 유리할 수 있다. 이러한 경우에는 「행정기본법」 제6조 제2항 단서에 따라 「민법」상 일반 원칙인 초일불산입의 원칙을 적용한다.
공휴일 등이 만료일 경우, 금전급부의무를 부담하는 국민의 입장에서는 납부비용마련을 위해 그 다음날이 기간 만료인 것이 자금 융통에 보다 유리한 것일 수 있다. 이와 같은 경우 「행정기본법」 제6조 제2항 단서에 따라 「민법」상 일반 원칙인 「민법」 제161조를 적용한다.

1.2.2. 제7조(법령등 시행일의 기간 계산에 관한 특례)

1.2.2.1. 조문

행정기본법 제7조(법령등 시행일의 기간 계산에 관한 특례) 법령등(훈령·예규·고시·지침 등을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 시행일을 정하거나 계산할 때에는 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. 법령등을 공포한 날부터 시행하는 경우에는 공포한 날을 시행일로 한다.
2. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우에는 법령등을 공포한 날을 첫날에 산입하지 아니한다.
3. 법령등을 공포한 날부터 일정 기간이 경과한 날부터 시행하는 경우로서 그 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에도 기간은 그 날로 만료한다.

1.2.2.2. 목적

입법실무상 법령등의 시행일에 관한 기간 계산은 「민법」상 기간 계산 규정에 부합하지 않는 경우가 많다. 따라서 이를 통일적으로 규율하기 위해 「행정기본법」 제7조에서 법령등의 시행일에 관한 기간 계산에 대해 통일적으로 규율한다.
이는 「민법」 준용의 예외로서 「행정기본법」 제6조 제1항상의 이 법에서 정하는 특별한 규정에 해당한다.

1.2.2.3. 적용대상

「행정기본법」 제7조의 법령등은 「행정기본법」 제2조 제1호에서 규정하고 있는 법령등보다 넓은 개념이다.
「행정기본법」 제2조 제1호상의 법령등에는 법률, 대통령령, 총리령, 부령, 조례 및 규칙이 포함된다. 반면, 「행정기본법」 제7조의 법령등에는 법률, 대통령령, 총리령, 부령, 조례, 규칙 뿐 아니라 훈령, 예규, 고시, 지침 등도 포함된다.
다만 「행정기본법」내에서 법령등이 이렇게 확장적으로 사용되는 곳은 「행정기본법」 제7조에 한정되는 것이다. 따라서 다른 조항에서 법령등이라는 문구가 사용된 경우, 「행정기본법」 제2조 제1호상의 법령등이라는 점을 유의해야 한다.

1.2.2.4. 법령등 시행일 기준에 대한 원칙

당일 시행의 원칙: 법령등이 공포된 날로부터 시행되는 경우 당일 시행된다.
초일 불산입의 원칙: 법령등이 경과기간이 지난 후 시행되는 경우 공포일일은 기간에 산입하지 않는다.
경과기간 만료가 공휴일 등일 경우의 원칙: 법령등이 경과기간이 지난 후 시행되고, 경과기한 만료일이 토요일 또는 공휴일인 경우, 토요일 또는 공휴일에 기간이 만료한다. 그 다음 날 기간이 만료하는 것이 아니라는 점에 유의해야 한다.

2. 제2장 행정의 법 원칙

2.1. 제8조(법치행정의 원칙)

2.1.1. 조문

행정기본법 제8조(법치행정의 원칙) 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 되며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다.

2.1.2. 목적

법치주의 원칙의 요소인 법치행정의 원칙을 명문화하여 행정담당자 및 국민으로 하여금 행정 영역도 법치주의 적용 대상임을 명시적으로 인식할 수 있도록 한다. 또한 법치행정의 원칙이 담고 있는 구체적인 내용을 제시함으로써 행정주체 및 행정의 상대방인 당사자의 법치행정에 대한 인식을 향상시켜 궁극적으로는 국민의 권익 보호에 이바지 하는 것을 목적으로 한다.

2.1.3. 법률우위의 원칙의 명문화

「행정기본법」 제8조 전단은 행정작용이 법률을 준수해야한다는 것을 명시적으로 규율하고 있다. 이는 법치행정의 원칙의 요소 중 하나인 법률 우위의 원칙을 명문화한 것이다. 따라서 행정은 법률이 정하고 있는 사항을 위반해서는 안 된다.

2.1.4. 법률유보의 원칙

법률유보의 원칙은 행정권의 발동을 위해서는 법률의 직접적 근거 또는 법률의 위임에 근거하여 제정된 하위 법령에 근거가 있어야 한다는 원칙이다.
법률유보의 범위와 관련해서는 다양한 학설이 존재한다.
침해유보설은 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우 법률상의 근거가 필요하다는 견해이다. 19세기 군주와 시민 간의 대립을 통한 입헌주의 발전과정에서 등장하여 급부행정, 사회유도행정 등 다양한 행정영역의 등장으로 그 의미가 쇠퇴되었다고 평가되기도 하지만, 국가권력으로부터의 국민의 자유 및 재산권 방어에 법리적 기틀을 마련하였다는 관점에서 학설사적으로는 유의미한 견해이며, 특히 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 침익적 행정과 관련해서는 여전히 침해유보설이 의미를 갖는다.
사회유보설 또는 급부행정유보설은 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우 뿐 아니라 국가가 제공하는 급부와 관련해서도 법률상 근거가 필요하다는 입장이다. 사회유보설(급부행정유보설)에 대해서는 법률상 근거가 없는 경우 급부행정을 할 수 없다는 비판이 존재한다.
전부유보설은 모든 행정작용은 법률상의 근거를 필요로 한다는 견해이다. 전부유보설에 대해서는 법률이 없는 경우 행정이 작용할 수 없다는 비판이 존재한다.
본질성설은 국가의 본질적이고 중요한 결정은 의회가 법률을 통해 정해야 한다는 입장으로, 1970년대 독일의 연방헌법재판소 결정을 통해 발전된 이론이다.
본질성설과 관련하여 본질적이고 중요한 것이 무엇인지 판단하는 기준이 불명확하다는 비판이 존재한다.
하지만 본질성설에 따르면 개인과 공공에 대한 의미 및 기본권 관련성의 측면에서 중요한 사항일수록 입법자는 보다 정밀하게 법률을 제정해야 하기 때문에 개별 상황에 따라 탄력적인 법제 운용이 가능하다는 점에서 장점이 존재한다.
우리나라 헌법재판소도 이 견해를 받아들이고 있다(예: 98헌바70/2009헌바128).

2.1.5. 법률유보의 원칙의 명문화

「행정기본법」 제8조 후단은 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우와 그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 법률유보의 원칙을 명문화 한 것이다.
“국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 경우[...]에는 법률에 근거하여야 한다”고 규정한 부분은 침해유보설을 명문화한 부분이다.
“그 밖에 국민생활에 중요한 영향을 미치는 경우에는 법률에 근거하여야 한다”고 규정한 부분은 본질성설을 명문화한 부분이다.

2.2. 제9조(평등의 원칙)

2.2.1. 조문

행정기본법 제9조(평등의 원칙) 행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별해서는 아니 된다.

2.2.2. 목적

「행정기본법」 제9조는 헌법상 기본 원칙인 평등의 원칙을 「행정기본법」 차원에서 명시적으로 규율한다. 이처럼 헌법적 차원의 원칙을 법률로 다시 한 번 확인하는 형태의 규율을 도입한 이유는 행정실무 담당자 및 행정의 상대방인 당사자로 하여금 평등의 원칙에 대한 인식을 제고시키기 위함이다. 그리고 이를 통해 궁극적으로 국민의 권익보호 향상에 이바지 하는 것이 「행정기본법」 제9조의 목적이다.

2.2.3. 주요 내용

평등의 원칙이란 행정작용과 관련하여 특별히 다르게 다루어야 할 근거가 없는 이상 행정작용의 상대방을 다르게 취급하면 안 된다는 원칙이다. 이를 다른 방식을 접근하면, 특별히 다르게 다루어야 할 합당한 사유가 있는 경우에는 다르게 취급하는 것이 정당하다는 것을 의미한다.
평등의 원칙은 행정담당자의 자의를 제한하는 역할을 수행한다. 또한 다르게 취급하는 경우 다르게 취급되는 이유가 무엇인지 해당 당사자에게 합리적인 사유를 명시적으로 설명해야 한다.

2.2.4. 행정의 자기구속과의 관계

행정의 자기구속은 평등의 원칙으로부터 도출되는 행정작용법적 법리로서, 행정기관이 동종 사안과 관련하여 과거에 제3자에게 행한 결정과 동일한 결정을 하도록 구속당하는 원칙을 의미한다.
행정의 자기구속 법리가 적용되기 위해서는, 재량행위와 관련하여 ①행정관행의 존재, ②당해 관행과 동일한 사안, ③당해 관행이 위법하지 않을 것이 요청된다.
특히 ③의 요건에서 볼 수 있듯이 불법의 평등은 인정되지 않으며, 따라서 위법한 선행 행정행위들에 대한 행정의 자기구속은 인정되지 않는다는 점에 유의해야 한다.
재량준칙과 같은 행정규칙은 행정부 내부에서만 효력이 있으므로 원칙적으로는 사법심사의 기준이 되지 않는다. 하지만 행정의 자기구속 법리를 매개로 사법심사의 기준으로서 활용될 수 있다.
따라서 재량준칙에 따라 내리던 처분을 특정인에게만 다르게 처분하는 경우 행정의 자기구속에 반하게 되며, 평등원칙을 근거로 해당 재량준칙이 법원의 사법심사기준으로 활용될 수 있다는 점에 유의해야 한다.

2.3. 제10조(비례의 원칙)

2.3.1. 조문

행정기본법 제10조(비례의 원칙) 행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다.
1. 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것
2. 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것
3. 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것

2.3.2. 목적

헌법 원리로서 판례와 학설을 통해 인정되고 있는 비례의 원칙을 「행정기본법」에 명시함으로써 비례의 원칙에 대한 행정실무 담당자과 행정의 상대방인 국민이 비례의 원칙의 내용을 인지할 수 있도록 한다. 또한 모든 행정 영역에 비례의 원칙이 적용된다는 것을 명시적으로 선언하고, 궁극적으로는 국민의 권익 향상에 이바지하는 것이 「행정기본법」 제10조의 목적이다.

2.3.3. 주요 내용

「행정기본법」 제10조의 각 호는 판례와 학설을 통해 인정되고 있는 비례의 원칙의 주요 판단 징표를 담고 있다. 이는 다음과 같다.

우선 행정작용은 달성하고자 하는 행정목표를 위해 적합해야 한다.
그리고 목표 달성을 위해 적합한 행정작용의 강도는 최소한도에 그쳐야 한다.
목표달성에 적합하고 다양한 가능성 중 최소한의 강도를 갖고 있는 행정작용이 달성하려는 공익이 침해되는 사인의 이익보다 커야 한다.

즉 「행정기본법」 제10조 각 호의 내용은 각각 따로 의미를 갖는 것이 아니다. 특정 행정작용이 비례의 원칙에 부합하는지 판단할 때에는, 해당 행정작용을 「행정기본법」 제10조 1호의 판단 기준에 따라 평가하고, 이를 통과하면 「행정기본법」 제10조2호의 판단 기준으로 판단하게 된다. 그리고 「행정기본법」 제10조 2호의 판단 기준을 통과하면 최종적으로 「행정기본법」 제10조 3호의 판단 기준을 통과해야 한다. 즉, 각 호는 순차적으로 적용되는 판단 기준이다.
따라서 각 호의 하나에만 부합한다고 하여 비례의 원칙에 부합하는 행정작용이 되는 것이 아님에 유의해야 한다. 오히려 하나라도 위반하면 위헌·위법이다.
이와 같은 심사방식은 헌법재판소 및 대법원 판례에서도 확립된 심사구조이다.

2.4. 제11조(성실의무 및 권한남용금지의 원칙)

2.4.1. 조문

행정기본법 제11조(성실의무 및 권한남용금지의 원칙) ① 행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다.
② 행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는 아니 된다.

2.4.2. 목적

「행정기본법」 제11조는 행정업무를 수행할 때 준수해야 할 원칙으로서 성실의무와 권한남용금지를 명시하는 것을 목적으로 한다. 특히 권한남용금지의 원칙을 명문화 한 것은 행정권 남용 금지와 관련된 국민과 공무원의 인식을 높이고 행정의 적법성 및 합법성을 확보하는 한편, 법치주의 확립에 기여하는 것을 목적으로 한다.

2.4.3. 성실의무의 원칙

「행정기본법」 제11조 제1항은 학설과 판례에 의해 인정되고 있을 뿐 아니라, 실제 개별 법률인 「행정절차법」 제4조제1항과 「국세기본법」 제15조에 규정되어 있는 신뢰보호의 원칙을 규정한 것이다.
신의성실의 원칙은 모든 사회적 주체가 사회공동체의 일원으로 상대방의 신뢰에 반하지 않도록 성실하게 행동할 것을 요구하는 법원칙이다.
다만 신의성실의 원칙은 사법상 원칙으로 오해될 수 있는 소지가 있으므로 이를 변용하여 성실의무의 원칙으로 명칭을 변경하여 「행정기본법」 제11조 제1항에 도입하였다.
기존 판례에 따르면 성실의무에 위반한 처분은 중대·명백한 하자를 갖지는 않는다(2002두1465).

2.4.4. 권한남용 금지의 원칙

「행정기본법」 제11조 제2항상의 권한남용금지의 원칙은 행정권한 행사 시 법령을 통해 규정된 공익 목적에 반하여 행정권한을 행사하는 것을 금지한다는 원칙이다.
예를 들어 사적 목적을 실현하기 위해 행정권한을 행사한 경우나 특별한 정치적 목적을 갖고 행정권한을 행사한 경우는 권한남용금지의 원칙에 위배된다. 다만 공익 달성을 이유로 법령에서 의도한 목적 이외의 목적으로 권한을 행사하는 경우는 권한남용에 해당하는지 여부를 구체적 사태를 고려하여 판단할 필요가 있다.

2.5. 제12조(신뢰보호의 원칙)

2.5.1. 조문

행정기본법 제12조(신뢰보호의 원칙) ① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
②행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다.

2.5.2. 목적

신뢰보호의 원칙은 법치주의 원칙으로부터 파생하여 학설과 판례를 통해 인정된 행정법의 주요 일반원칙 중 하나이다. 「행정기본법」 제12조는 국민이 행정에 대해 갖고 있는 신뢰를 보호해야 한다는 신뢰보호의 원칙을 명시적으로 규정하고 이와 같은 원칙이 모든 행정영역에 적용되는 원칙이라는 점을 선언적으로 규정함으로써 행정실무 담당자들과 국민들에게 신뢰보호 원칙의 존재를 인식시키고, 이를 통해 국민의 권익 보장을 향상시키는 것을 목적으로 한다. 또한 신뢰보호의 원칙을 통해 법적 안정성을 확보하는 것을 목적으로 한다.

2.5.3. 신뢰보호의 원칙과 그 한계

「행정기본법」 제12조 제1항은 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호한다고 규정하고 있다. 이는 행정기관의 적극적 행위 또는 소극적 행위의 상대방인 국민이 이러한 행위가 정당하고 존속할 것이라는 것을 신뢰한 경우 이를 보호해주는 원칙을 명문화한 것이다.
「행정기본법」 제12조 제1항에 따라 보호되는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰는 다음과 같은 요건을 통해 인정된다.

행정기관의 일정한 선행행위가 있을 것
행정기관의 선행행위에 근거한 상대방의 법적 행위가 있을 것
선행행위에 대한 신뢰와 상대방의 처분 사이에 인과관계가 있을 것
상대방의 신뢰가 보호할만한 가치가 있을 것: 행정의 상대방에게 거짓이나 속임수 등 귀책사유가 없을 것
선행행위에 반하는 행정기관의 행위가 있을 것

이러한 국민의 신뢰보호는 신의칙에 근거한다는 견해와 법적 안정성에 근거한다는 견해가 있었으나, 판례는 양자 모두를 원용하고 있었다. 「행정기본법」이 제정되는 경우 이러한 신뢰보호는 「행정기본법」 제12조 제1항의 명문규정에 근거하여 보호하는 것이라고 할 수 있다.
다만, 정당하고 합리적인 국민의 신뢰라고 하더라도 그 한계는 존재한다. 이러한 한계를 「행정기본법」 제12조 제1항 전단에서 명시하고 있다. 즉 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 신뢰보호의 한계가 발생한다.
따라서 신뢰보호의 원칙에 따른 신뢰보호가 인정되기 위해서는 보호받아야 할 신뢰와 공익 또는 제3자의 이익 사이의 형량이 이루어진 후 전자가 후자보다 크다는 판단이 있어야 한다.

2.5.4. 실권의 법리

「행정기본법」 제12조 제2항은 실권의 법리를 규율하고 있다. 실권의 법리란 행정기관이 조치를 취했어야 하는 사안을 장기간 방치하고 이로 인해 해당 조치의 상대방이 해당 조치가 없을 것이라고 신뢰하게 된 경우, 상대방의 이러한 신뢰를 보호하기 위해 해당 행정기관은 더 이상 해당 조치를 취할 수 없다는 원칙이다.
실권의 법리는 상대방의 신뢰보호를 위해 인정되는 원칙이므로 제3자의 이익 또는 공익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 적용이 제한된다. 이에 대해서는 「행정기본법」 제12조 제2항 단서에서 규정하고 있다.

2.5.5. 실권의 법리와 제재처분의 제척기간의 관계

「행정기본법」 제12조 제2항의 실권의 법리와 유사한 기능을 수행하는 것은 「행정기본법」 제23조의 제재처분의 제척기간이다. 「행정기본법」 제23조 제1항에 따르면 제척기간이 적용되는 제재처분은 다음과 같다.

법령등의 위반행위에 대한 인허가의 정지·취소·철회처분
법령등의 위반행위에 대한 등록 말소처분
법령등의 위반행위에 대한 영업소 폐쇄처분과 정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분

이러한 제재처분에 대해서는 법령등의 위반행위가 종료된 날을 기산점으로 5년의 제척기간이 부여되고, 이 기간이 도과하면 더 이상 제재처분을 할 수 없게 된다.
이러한 제재처분에 대한 제척기간은 실권의 법리와 마찬가지로 신뢰보호를 위해 도입된 제도이다. 다만, 「행정기본법」 제23조 제1항에 따르면 제척기간 적용대상의 범위가 명확하게 획정되어 있는 반면, 실권의 법리는 적용대상 범위가 한정되어 있지 않다. 따라서 제재처분의 제척기간에 관한 「행정기본법」 제23조 제1항은 실권의 법리에 대한 「행정기본법」 제12조 제2항에 대한 특별법적 성격을 갖고 있다고 볼 수 있다.

2.6. 제13조(부당결부금지의 원칙)

2.6.1. 조문

행정기본법 제13조(부당결부금지의 원칙) 행정청은 행정작용을 할 때 상대방에게 해당 행정작용과 실질적인 관련이 없는 의무를 부과해서는 아니 된다.

2.6.2. 목적

신뢰보호의 원칙은 「행정절차법」, 「국세기본법」에 비례의 원칙은 「행정규제기본법」, 「행정조사기본법」에 명문화된 적이 있지만 부당결부금지의 원칙은 지금까지 명문규정화 되지 않았다. 「행정기본법」 제13조는 학설과 판례에 의해 인정되고 있는 행정법의 일반원칙인 부당결부금지의 원칙을 명문화하여 행정실무 담당자들과 국민들에게 부당결부금지 원칙의 존재를 인식시키고, 이를 통해 국민의 권익 보장을 향상시키는 것을 목적으로 한다.

2.6.3. 주요 내용

부당결부금지 원칙은 행정주체가 행정작용을 할 때 해당 행정작용과 실질적으로 상관없는 의무를 상대방에게 부과하거나 이를 강제해서는 안 된다는 것을 내용으로 한다.

2.6.4. 주요 적용 대상

학설과 판례에서는 부당결부금지의 원칙은 주로 수익적 행정행위에 대한 부관과 관련하여 논의되었다.
하지만 「행정기본법」 제13조의 부당결부금지의 원칙은 처분과 부관의 관계에서 뿐 아니라 공법상 계약의 영역에서도 적용된다.
「국세징수법」 제7조와 같이 행정상 의무를 이행하지 않은 경우 관허사업을 제한하는 규정이 「행정기본법」상 부당결부금지의 원칙 위반인지 여부가 문제될 수 있다. 하지만 「행정기본법」 제5조 제1항에서는 다른 법률에서 달리 정하고 있는 경우, 해당 법률을 적용하도록 규정하고 있기 때문에 이러한 관허사업 제한이 「행정기본법」 제13조의 부당결부금지의 원칙 위반이라고 평가할 수는 없다.

3. 제3장 행정작용

3.1. 제1절 처분

3.1.1. 제14조(법 적용의 기준)

3.1.1.1. 조문

행정기본법 제14조(법 적용의 기준) ① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.
② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다.
③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다.
④ 법령등을 위반한 행위가 있은 후 법령등이 변경되어 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하게 되거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우에는 해당 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 변경된 법령등을 적용한다.

3.1.1.2. 목적

잦은 법령 제·개정 등으로 인해 개별 사안에 대해서 어떠한 조항을 적용하는 것인지 타당한 것인지 불분명한 상황이 행정 실무적으로 자주 발생한다. 「행정기본법」 제14조는 이와 같은 상황을 해소하기 위해 도입된 조항이다.

3.1.1.3. 소급적용 금지의 원칙

「행정기본법」 제14조 제1항은 법령등의 소급적용 금지에 대해서 규율하고 있다. 새로운 법령등의 효력 발생 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 새로운 법령등이 적용되지 않는다.
새로운 법령등의 효력이 발생하기 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서 새로운 법령등이 적용되면, 해당 사실관계 또는 법률관계와 관련된 국민의 신뢰가 침해되기 때문이다.
다만, 특별한 경우에는 새로운 법령등의 효력이 발생하기 이전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서 새로운 법령등이 적용되어야 할 법정책적 필요가 있기 때문에, 이를 허용하기 위해서는 법률에서 특별히 이를 명시적으로 규율하도록 정하고 있다.

3.1.1.4. 처분시법 주의

법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 당사자의 신청에 따른 처분은 처분이 이루어지던 당시의 법령등을 적용한다.

3.1.1.5. 행위시법 주의와 그 예외

법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는, 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분에 대해서 해당 행위 당시의 법령등을 적용한다.
다만, 법령등을 위반한 행위가 있은 후 법령등이 변경되어 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하게 되거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우에는 행위시법 주의의 예외를 허용한다. 다만 이러한 예외에 대해서 해당 법령등에 특별한 규정을 두어 행위시법 주의가 적용되도록 규정되어 있는 경우에는 행위시법 주의에 따른다.

3.1.2. 제15조(처분의 효력)

3.1.2.1. 조문

행정기본법 제15조(처분의 효력) 처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다. 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다.

3.1.2.2. 목적

지금까지 학설과 판례에 의해서 인정되던 처분의 공정력과 무효인 처분의 효력을 명문화하여 그 법적 근거를 제시한다.

3.1.2.3. 처분의 공정력

처분의 공정력은 처분이 폐지되지 전까지 그 효력이 유지되는 것을 의미한다. 이러한 공정력은 하자있는 처분에도 존재한다. 다만 하자가 무효인 경우는 처음부터 효력이 발생하지 않으므로, 공정력이 논의될 필요가 없다.
「행정기본법」 제15조를 통해 처분의 공정력이 명시되기 이전에는 법적 안정성, 「행정심판법」 및 「행정소송법」의 제소기간 도과에 따른 불가쟁력 발생 등을 근거로 처분의 공정력을 인정했다. 하지만 「행정기본법」 제15조는 처분의 공정력을 명시하고 있으므로, 「행정기본법」이 공포되면, 향후 「행정기본법」 제15조가 공정력의 직접적인 법적 근거가 된다.
처분의 공정력이 소멸되는 사례로 「행정기본법」 제15조는 권한 있는 기관의 취소, 권한 있는 기관의 철회, 기간의 도과를 그 예로 들고 있다. 이와 같은 예시 이외에도 목적 성취로 인한 처분의 소멸도 이에 해당할 수 있다.
처분의 공정력은 적법한 처분에만 적용되는 것은 아니다. 위법한 처분도 무효에 해당하지 않는 이상 공정력을 갖는다. 따라서 위법한 처분이 행정청에 의한 직권취소 또는 행정심판 및 행정소송을 통한 쟁송취소가 이루어지기 전까지 그 위법한 처분은 효력을 유지한다. 따라서 위법한 처분에 대해 불가쟁력이 발생한 경우, 행정청이 직권취소를 하지 않는 한 그 효력이 유지되며 행정심판 또는 행정소송으로 다투지 못하는 상황에 빠지게 된다. 다만 「행정기본법」은 예외적으로 불가쟁력이 발생한 처분에 대해 재심사를 허용하는 규정을 도입하여, 이러한 사태가 갖고 있는 불합리성을 교정할 수 있는 제도를 부분적으로 담고 있다(「행정기본법」 제38조).

3.1.2.4. 무효인 처분의 효력

「행정기본법」 제15조 단서는 무효인 처분은 처분 당시부터 효력이 발생하지 않음을 명시적으로 규정한다. 다만, 무효를 판단하는 기준이 무엇인지는 명시하고 있지 않다. 이는 학설과 판례를 통해 무효의 기준과 관련한 논의의 성숙성을 보다 향상시키기 위한 목적이다.
기존의 학설과 판례는 하자의 중대성과 하자의 명백성을 처분을 기준으로 무효여부를 판단하고 있다(중대·명백설). 이때 하자의 중대성은 하자 내용이 중대한지 여부를 기준으로 판단하며, 하자의 명백성은 하자의 존재가 외관상 객관적으로 명백한지 여부를 기준으로 판단한다. 이러한 중대·명백성 기준은 구체적 상황에 따라 신축적으로 운용되어 개별 사안의 구체적 타당성을 확보하는 기능도 수행한다.
처분의 무효를 판단하는 방식으로 중대·명백설 이외에도 객관적 명백설, 명백성 보충요건설, 중대설, 구체적 가치형량설 등 다양한 견해가 처분의 무효기준으로 주장되고 있다.

3.1.3. 제16조(결격사유)

3.1.3.1. 조문

행정기본법 제16조(결격사유) ① 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없거나 인가, 허가, 지정, 승인, 영업등록, 신고 수리 등(이하 “인허가”라 한다)을 필요로 하는 영업 또는 사업 등을 할 수 없는 사유(이하 “결격사유”라 한다)는 법률로 정한다.
② 결격사유를 규정할 때에는 다음 각 호의 기준에 따른다.
1. 규정의 필요성이 분명할 것
2. 필요한 항목만 최소한으로 규정할 것
3. 대상이 되는 자격, 신분, 영업 또는 사업 등과 실질적인 관련이 있을 것
4. 유사한 다른 제도와 균형을 이룰 것

3.1.3.2. 목적

「행정기본법」 제16조는 각종 자격 취득 및 인허가 등의 결격사유와 관련된 개별 법령상의 제도를 보다 명확히 규율하도록 하여 결격사유 제도의 명확성을 높이는 것을 목적으로 한다. 이는 결격사유가 직업의 자유 및 재산권과 같은 국민의 기본권을 제한하는 효과를 갖고 오기 때문에 이러한 국민의 기본권 제한과 관련된 제도를 보다 규범적으로 투명하게 하여 궁극적으로는 국민의 권익을 향상시키기 위함이다.

3.1.3.3. 주요 개념정의

「행정기본법」 제16조는 두 가지 개념 정의를 제시한다.

인허가: 영업 또는 사업등과 관련된 인거, 허가, 지정, 승인, 영업등록, 신고 수리 등
결격사유: 자격이나 신분 등을 취득 또는 부여할 수 없거나 인허가를 필요로 하는 영업 또는 사업등을 할 수 없는 사유

3.1.3.4. 결격사유 법률주의

「행정기본법」 제16조 제1항은 결격사유는 법률로 정하도록 규정하고 있다. 따라서 개별 법령상 결격사유는 향후 법률에서 규정되어야 한다.

3.1.3.5. 결격사유의 기준

「행정기본법」 제16조 제1항은 결격사유를 법률로써 정하도록 요청하고 있다. 그리고 「행정기본법」 제16조 제2항은 법률로 결격사유를 정할 때 고려할 기준을 제시하고 있다. 결격사유를 법률로 규율할 때 고려할 사항은 다음과 같다.

규정의 필요성이 분명할 것
필요한 항목만 최소한으로 규정할 것
대상이 되는 자격, 신분, 영업 또는 사업 등과 실질적인 관련이 있을 것
유사한 다른 제도와 균형을 이룰 것

3.1.4. 제17조(부관)

3.1.4.1. 조문

제17조(부관) ① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 같다)을 붙일 수 있다.
② 행정청은 처분에 재량이 없는 경우에는 법률에 근거가 있는 경우에 부관을 붙일 수 있다.
③ 행정청은 부관을 붙일 수 있는 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분을 한 후에도 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경할 수 있다.
1. 법률에 근거가 있는 경우
2. 당사자의 동의가 있는 경우
3. 사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다.
1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것

3.1.4.2. 부관의 허용성

「행정기본법」 제17조 제1항과 제2항은 부관이 붙을 수 있는 처분의 유형을 제시한다. 「행정기본법」 제17조 제1항은 “처분에 재량이 있는 경우”라는 법문을 통해 재량행위에 대해서 규율하고 있음을 표시한다. 「행정기본법」 제17조 제2항은 “처분에 재량이 없는 경우”라는 법문을 통해 기속행위에 대해서 규율하고 있음을 표시한다.
「행정기본법」 제17조 제1항에 따라서 처분이 재량행위의 성격을 갖는 경우, 별도의 규정 없이도 처분에 대한 종된 규율인 부관이 붙을 수 있다. 이와 달리 「행정기본법」 제17조 제2항에 따르면 법률에 명시적인 근거가 있는 경우에 한하여 처분에 대한 종된 규율인 부관이 붙을 수 있다. 따라서 명시적은 법률에 근거가 없음에도 불구하고 기속행위인 처분에 대해 부관을 붙이는 것은 「행정기본법」 제17조 제2항에 위반하는 것이다.

3.1.4.3. 부관의 유형

「행정기본법」 제17조 제1항은 처분에 부가될 수 있는 종된 규율인 부관의 구체적인 유형을 제시하고 있다. 다만, 유형을 제시하고 있을 뿐 그 유형을 한정짓고 있는 것을 아니므로 경우에 따라서는 예시로 제시된 형태의 부관과는 다른 부관이 활용될 수도 있다.
「행정기본법」 제17조 제1호는 예시로 제시된 부관의 구체적인 정의는 내리고 있지 않다. 기존의 행정법 논의에 따르면 부관의 유형으로 제시된 각 부관의 정의는 다음과 같다.

조건: 처분의의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실에 의존시키는 부관. 정지조건과 해제조건으로 구분
기한: 처분의 효과의 발생‧소멸을 장래의 발생이 확실한 사실에 의존시키는 부관. 확정기한과 불확정기한으로 구분
부담: 처분의 주된 내용에 부가하여 처분의 상대방에게 작위‧부작위‧급부‧수인 등의 의무를 부과하는 부관
철회권의 유보: 주된 처분을 하면서 이에 부가하여 일정한 사유가 존재하는 경우에 주된 행정행위를 철회할 수 있음을 유보하는 부관

3.1.4.4. 부관의 내용적 한계

「행정기본법」 제17조 제4항은 처분에 부가되는 부관의 내용과 관련하여 고려할 사항을 규정하고 있다. 「행정기본법」 제17조 제4항이 제시하고 있는 부관의 내용적 한계는 다음과 같다.

해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것
해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것
해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것

이와 같은 내용적 한계를 위반한 부관은 위법한 부관에 해당한다.

3.1.4.5. 사후부관

부관은 처분에 대한 종된 규율이기 때문에 처분이 발령될 때 동시에 발령되는 것이 원칙이다. 하지만 구체적 상황에 따라 사후에 부관이 부가되거나 그 내용이 변경되어야 하는 경우가 존재하기도 한다. 하지만 이와 같이 사후에 부관이 새롭게 부가되거나 부관의 내용이 변경되는 것은 처분의 상대방인 국민의 신뢰를 저해하는 것일 수 있다.
따라서 「행정기본법」 제17조 제3항은 국민의 신뢰보호와 구체적 타당성간을 고려하여 처분 이후 부관을 부가하거나 부관의 내용을 변경할 수 있기 위한 법적 근거로서, 그 허용 가능성을 제시한다.
「행정기본법」 제17조 제3항에 따르면 사후부관 부가 및 변경이 허용되기 위한 사유는 다음과 같다.

법률에 근거가 있는 경우
당사자의 동의가 있는 경우
사정이 변경되어 부관을 새로 붙이거나 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우

3.1.5. 제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소)

3.1.5.1. 조문

제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 또는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
2. 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우

3.1.5.2. 목적

「행정기본법」 제8조에서도 규율하고 있는 바와 같이, 행정작용은 법률에 위반되어서는 아니 된다. 따라서 위법한 처분은 행정의 법률적합성의 원칙에 위배된다. 또한 행정작용은 구체적 타당성을 갖고 있어야 하지만, 행정 실무상 구체적 타당성을 결여한 처분이 발생하여 처분의 상대방인 당사자와의 분쟁이 발생하기도 한다.
위법·부당한 처분의 취소에 대해서는 학설과 판례를 통해 논의되어 왔으나 통일적인 규정이 없었기에, 「행정기본법」 제18조는 이에 대한 통일적 규율을 하는 것을 목적으로 한다.

3.1.5.3. 취소의 유형

처분청은 위법·부당한 처분을 직권으로 취소할 수 있다.
취소 대상의 범위와 관련하여 이를 살펴보면, 처분의 전부를 취소하는 방법과 처분의 일부를 취소하는 방식으로 구분된다.
또한 취소는 원칙적으로 소급효를 갖는다고 보는 반면, 경우에 따라서는 장래효를 갖는 취소를 해야 하는 경우도 있을 수 있다. 따라서 「행정기본법」 제18조 제1항은 취소가 소급효를 갖고 있을 수도, 장래효를 갖고 있을 수도 있다는 점을 명시하고 있다.
이를 풀어서 살펴보면 다음과 같다

위법·부당한 처분 전부 폐지 + 소급효
위법·부당한 처분 전부 폐지 + 장래효
위법·부당한 처분 일부 폐지 + 소급효
위법·부당한 처분 일부 폐지 + 장래효

3.1.5.4. 수익적 처분에 대한 취소의 한계

위법·부당한 처분의 취소는 처분의 상대방의 입장에서는 권익 제한의 성격을 갖는 경우가 있다. 해당 처분이 처분의 상대방의 입장에서는 수익적인 경우에 그러하다.
따라서 위법·부당한 처분의 존속에 대해서 신뢰를 하고 있는 처분의 상대방의 신뢰를 보호할 필요성이 있다. 따라서 이러한 경우에는 위법·부당한 처분의 폐지를 통해 달성되는 공익과 이를 통해 이루어지는 사익을 형량 하여 전자가 큰 경우에 취소가 이루어져야 한다.
다만 상대방에게 보호가치가 있는 신뢰가 없는 경우에는 이러한 이익형량에 따른 취소의 한계는 적용되지 않는다. 상대방에게 보호가지 있는 신뢰가 없는 유형으로 「행정기본법」 제18조 제2항은 ①거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우와 ②당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우를 들고 있다.

3.1.6. 제19조(적법한 처분의 철회)

3.1.6.1. 조문

제19조(적법한 처분의 철회) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.
1. 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우
2. 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우
3. 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다.

3.1.6.2. 목적

적법한 처분이라 하더라도 이를 공식적으로 폐지하는 것이 필요할 수 있다. 처분 당시에는 적법했다고 하더라도 시간이 지남에 따라 해당 처분을 존속시키는 것이 구체적 타당성의 관점에서 적합하지 않은 경우가 발생하기 때문이다. 이처럼 적법하게 존속하는 처분을 행정청이 직권으로 폐지하는 제도를 처분의 철회라고 한다.
처분의 철회에 대해서는 학설과 판례를 통해 논의가 진행되고 있지만, 구체적인 법적 규율이 존재하지 않아 제도적으로 불분명한 부분이 있었다. 「행정기본법」 제19조는 이러한 제도적 불분명성을 해소하기 위해 처분의 철회에 대한 일반적 규정을 도입하고 있다.

3.1.6.3. 철회대상 및 사유

철회의 대상은 적법한 처분이다. 위법·부당한 처분은 「행정기본법」 제18조에 따른 취소의 대상이 되므로, 취소와 철회는 제도적으로 구분된다.
처분청은 ①법률에서 정한 철회 사유에 해당하거나, ②법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 되는 경우, ③중대한 공익을 위해 필요한 경우, 장래를 향해 해당 처분을 철회할 수 있다.

3.1.6.4. 철회에 대한 이익형량

적법하게 존속하는 처분에 대해서 신뢰하는 당사자의 불이익이 있는 경우 이러한 불이익과 처분을 통해 달성되는 공익이 비교형량되어야 하며, 후자가 큰 경우에 한하여 철회가 인정되어야 한다.

3.1.7. 제20조(자동적 처분)

3.1.7.1. 조문

제20조(자동적 처분) 행정청은 법령으로 정하는 바에 따라 완전히 자동화된 시스템(인공지능 기술을 적용한 시스템을 포함한다)으로 처분을 할 수 있다. 다만, 처분에 재량이 있는 경우는 그러하지 아니하다.

3.1.7.2. 목적

「행정기본법」 제20조는, 현대 ICT 기술 발전을 행정영역에 반영하여, 완전히 자동화된 시스템을 통한 처분의 허용 및 자동적 처분이 적용될 수 있는 적용 영역을 명시적으로 규율하는 것을 목적으로 한다.
「행정기본법」 제20조의 모범은 독일 연방행정절차법 제35a조라고 할 수 있다.

3.1.7.3. 자동적 처분의 허용

「행정기본법」 제20조 본문은 완전히 자동화된 시스템을 통해서 처분이 발령될 수 있다는 점을 규율하고 있다. 그리고 완전히 자동화된 시스템에는 인공지능 기술을 적용한 시스템도 포함된다는 것을 규율하고 있다.
완전히 자동화된 시스템이라는 개념에서 알 수 있듯이 자동적 처분의 구체적인 규율은 온전히 자동화된 시스템에 의해서 구성된다. 따라서 「행정기본법」 제20조는 처분의 내용을 형성하는 과정에서 개별 공무원의 의사적 개입이 발생하지 않는 상황을 상정하고 있다. 만약에 처분이 담고 있는 규율 내용 형성에 개별 공무원의 의사적 개입이 이루어지는 경우 이는 「행정기본법」 제20조에 따른 자동적 처분에 해당하지 않는다.

3.1.7.4. 자동적 처분의 한계

「행정기본법」 제20조 본문은 완전히 자동화된 시스템을 통해서 이루어지는 처분이 허용된다고 규정하고 있다. 하지만 이러한 허용이 무제한적으로 이루어지는 것은 아니다.
「행정기본법」 제20조 단서는 처분청에게 재량이 있는 경우 해당 처분은 자동적 처분으로 이루어질 수 없다는 점을 규정하여, 자동적 처분 적용 대상 범위를 기속행위로 한정하고 있다. 이는 재량 행사 과정에서 개입하는 가치판단을 자동화 시스템 내지 인공지능을 통해 수행하는 것을 원칙적으로 제한한다는 것을 의미한다.

3.1.7.5. 재량행위에 대한 자동적 처분 허용 가능성

「행정기본법」 제5조 제1항는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따르도록 하고 있다. 반면 동조 제2항에서는 행정에 관한 다른 법률을 제정하거나 개정하는 경우에는 「행정기본법」의 목적과 원칙, 기준 및 취지에 부합하도록 노력할 것을 규정하고 있다.
따라서 개별 법률은 「행정기본법」이 정하고 있는 바와 다른 내용의 규정을 두고 있을 수 있지만, 이러한 다른 규정을 두기 위해서는 「행정기본법」이 규정하고 있는 바와 다른 규정을 도입하는 과정에서 세심한 법리적 검토가 필요하다. 이를 「행정기본법」 제20조 단서를 중심으로 살펴보면 다음과 같다.
「행정기본법」 제20조 단서는 처분과 관련하여 처분청에 재량이 있는 경우에는 자동적 처분이 허용되지 않는다는 점을 명시하고 있다. 하지만 「행정기본법」 제5조 제1항에서 정하고 있는 일반법적 성격으로 인해 개별 법률에서는 처분청에 재량이 있다고 하더라도 자동적 처분이 허용될 수 있도록 규정할 수 있고, 이를 근거로 재량행위에 대한 자동적 처분이 허용될 수 있다. 하지만 이처럼 개별 법률에서 자동적 처분을 허용하는 규정을 도입할 때에는 「행정기본법」 제5조 제2항을 고려하여 면밀한 법리적 검토가 수반되어야 한다.

3.1.8. 제21조(재량행사의 기준)

3.1.8.1. 조문

제21조(재량행사의 기준) 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.

3.1.8.2. 목적

「행정기본법」 제21조는 재량행위에 해당하는 처분과 관련하여 담당 공무원이 재량을 행사할 때 고려해야할 사항과 기준을 제시하는 것을 목적으로 한다.

3.1.8.3. 재량행사의 원칙

행정청은 재량을 행사할 때 다양한 유형의 이익을 형량해야 한다. 이러한 이익에는 처분의 상대방인 사인과 관련된 이익 뿐 아니라 처분을 통해서 추구될 공익 등 다양한 형태의 이익이 포함된다.
「행정기본법」 제21조는 행정청이 재량적 처분을 할 때 그 재량권의 범위를 넘어서는 안 된다고 규정하고 있다. 재량적 처분과 관련하여 재량의 일탈 또는 남용이 있는 경우 이는 위법하며, 「행정소송법」 제27조에 따라 법원에 의한 쟁송취소의 대상이 된다.

3.1.9. 제22조(제재처분의 기준)

3.1.9.1. 조문

행정기본법 제22조(제재처분의 기준) ① 제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다. 이 경우 제재처분의 유형 및 상한을 정할 때에는 유사한 위반행위와의 형평성을 고려하여야 한다.
② 행정청은 제재처분을 할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.
1. 위반행위의 동기, 목적 및 방법
2. 위반행위의 결과
3. 위반행위의 횟수
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

3.1.9.2. 목적

「행정기본법」 제22조는 「행정기본법」 제2조 제5호에서 정의하고 있는 제재처분에 관련된 조항으로, 제재처분과 관련된 입법과정에서 고려할 사항과 구체적인 제재처분 집행하는 과정에서 고려해야할 사항을 제시하는 것을 목적으로 한다.

3.1.9.3. 제재처분 입법 시 고려사항

「행정기본법」 제22조 제1항에 따르면, 제재처분의 법적 근거는 법률에 규정되어 있어야 한다. 그리고 이러한 근거 규정은 누가 제재처분을 할 수 있는지, 어떠한 경우에 제재처분을 할 수 있는지, 어떠한 유형의 제재처분이 허용되는지, 제재처분의 상한은 무엇인지를 명확하게 담고 있어야 한다. 그리고 제재처분의 유형과 상한을 법률로 규정함에 있어 유사한 위반행위와의 형평성을 고려하여 규정해야 한다.
「행정기본법」 제22조 제1항에서 규정하고 있는 제재처분에 대한 입법적 기준은 기본적으로 법률을 제·개정하는 과정에 고려되어야 하는 사항이다. 따라서 해당 조항은 행정청이 제재처분을 발령하는 과정에서 적용되지는 않는다.

3.1.9.4. 제재처분 집행 시 고려사항

「행정기본법」 제22조 제2항은 제재처분 집행 시 행정청이 고려할 사항을 규정하고 있다. 행정청 제재처분을 발령하는 경우 ①제재처분 상대방의 동기, 목적, 그리고 위반 방법, ②제재처분 상대방의 위반행위로 인해 발생한 결과, ③위반행위의 횟수, ④기타 대통령령으로 정하는 사항을 종합적으로 고려해야 한다.
이러한 고려사항은 제재처분과 관련된 행정청의 재량행사 기준으로 볼 수 있다. 따라서 이러한 사항을 제대로 고려하지 않고 이루어진 제재처분은 재량권 행사의 하자가 있는 처분으로 판단될 수 있다.

3.1.10. 제23조(제재처분의 제척기간)

3.1.10.1. 조문

행정기본법 제23조(제재처분의 제척기간) ① 행정청은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분(인허가의 정지·취소·철회처분, 등록 말소처분, 영업소 폐쇄처분과 정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 할 수 없다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다.
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우
2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우
4. 제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우
③ 행정청은 제1항에도 불구하고 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소·철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다.
④ 다른 법률에서 제1항 및 제3항의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따른다.

3.1.10.2. 목적

법위반 행위에 대해 행정청이 장기간 제재처분을 하지 않는 경우 당사자 입장에서는 법적 불안정성이 지속되게 된다. 또한 장기간 제재처분이 이루어지지 않아 제재처분이 없을 것으로 신뢰한 상태에서 제재처분이 부과되면 당사자의 신뢰가 침해된다.
법적안정성 보장과 신속한 제재처분 집행을 유도라는 관점에서 제재처분에 대한 제척기간 도입 및 이에 대한 예외를 규정하는 것이 「행정기본법」 제23조의 목적이다.

3.1.10.3. 제척기간 적용 대상

「행정기본법」 제2조 제5호에 따르면, 제재처분이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분 중 행정상 강제를 제외한 것을 의미한다.
다른 한 편, 「행정기본법」 제23조 제1항은 제척기간의 적용을 받는 제재처분을 다음과 같이 한정하고 있다.

인허가의 정지·취소·철회처분
등록 말소처분
영업소 폐쇄처분과 정지처분을 갈음하는 과징금 부과처분

따라서 이 유형에 해당하지 않는 제재처분(예: 이익환수적 과징금, 수입식품안전관리특별법 제34조의 과징금, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상의 과징금 등)은 제척기간의 대상에서 제외된다.
또한 행정상 강제에 대해서는 제척기간이 적용되지 않는다.

3.1.10.4. 제척기간 및 효과

기산점: 법령등의 위반행위 종료시
기간: 5년
기산점으로부터 5년 도과 시 행정청의 제재처분 불가
다만 예외 해당 시 제척기간 도과와 상관없이 제재처분 가능
개별 법률에서 달리 정하는 경우는 개별 법률에 따름

3.1.10.5. 제척기간 비적용 사례

법적 안정성 및 상대방의 신뢰보호를 위해서 제재처분의 제척기간을 인정한다고 하더라도, 상대방의 신뢰가 보호받을 가치가 없는 경우 또는 특별한 사례에 해당하는 경우에는 제척기간을 적용하지 않는 것이 구체적 타당성에 부합한다.
「행정기본법」 제23조 제2항은 제척기간이 적용되는 제재처분임에도 불구하고 제척기간 도과에 따른 법적 효과가 발생하지 않는 사례를 제시하고 있다.

거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고를 한 경우
당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입·검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지난 경우
제재처분을 하지 아니하면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있는 경우

3.1.10.6. 행정쟁송 종료 후 제재처분의 제척기간

「행정기본법」 제23조 제1항에 따르면, 제재처분의 제척기간은 원칙적으로 5년이다. 다만 구체적 사안에 대한 제재처분과 관련하여 행정쟁송이 있는 경우 제재처분에 대한 제척기한의 기산점 및 기한에 대한 예외가 인정된다. 이러한 예외는 「행정기본법」 제23조 제3항이 규정하고 있다.
특정 법령 위반행위 사안에 대한 제재처분이 행정심판의 재결이나 법원의 판결을 통해 취소·철회된 경우, 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년 또는 2년간 제재처분의 제척기간이 예외적으로 연장될 수 있다.

기산점: 행정심판재결 확정일 또는 판결확정일
제척기간: 1년(일반 행정청), 2년(합의제행정청)

합의제 행정청의 경우 제척기간이 일반 행정청에 비해 긴 이유는 합의제행정청 실무상 제재처분의 내용을 새롭게 구성하는데 시간이 오래 걸린다는 점을 반영한 것이다.

3.1.10.7. 제척기간에 대한 개별법상 특칙

제재처분의 제척기간과 관련하여 다른 법률에 특칙이 있는 경우 개별 법률의 내용에 따른다.
「행정기본법」 제5조 제1항이 정하고 있는 바와 같이 「행정기본법」은 개별 행정법의 일반법에 해당하는 법률이므로, 「행정기본법」이 정하는 내용과 다른 특별법적 성격의 규정이 다른 법률에 있는 경우 「행정기본법」은 적용되지 않는다.
다만 「행정기본법」 제5조 제2항은 개별 법률의 내용이 「행정기본법」의 목적, 원칙, 기준, 취지에 부합하도록 노력하도록 규정하고 있다. 따라서 입법주체는 개별 법률 제·개정 과정에서 개별 법률의 내용이 「행정기본법」의 기준에 부합할 수 있도록 노력해야한다.
다만 「행정기본법」 제23조 제4항에서 제척기간의 경우 동 조항에서 제시한 기준과 달리 정하는 법률이 있을 수 있음을 명시적으로 제시하고 있으므로, 입법주체가 개별 법률을 제·개정함에 있어 제척기간을 법정책적으로 보다 유연하게 설정할 수 있는 재량이 넓게 인정될 수 있다.

3.2. 제2절 인허가의제

3.2.1. 행정기본법 제24조(인허가의제의 기준)

3.2.2. 행정기본법 제25조(인허가의제의 효과)

3.2.3. 행정기본법 제26조(인허가의제의 사후관리 등)

3.3. 제3절 과징금

3.3.1. 행정기본법 제27조(과징금의 기준)

3.3.2. 행정기본법 제28조(과징금의 납부기한 연기 및 분할 납부)

3.4. 제4절 공법상 계약

3.4.1. 행정기본법 제29조(공법상 계약의 체결)

3.4.2. 행정기본법 제30조(공법상 계약의 변경해지 및 무효)

3.5. 제5절 행정상 강제

3.5.1. 행정기본법 제31조(행정상 강제)

3.5.2. 행정기본법 제32조(이행강제금의 부과)

3.5.3. 행정기본법 제33조(직접강제)

3.5.4. 행정기본법 제34조(즉시강제)

3.6. 제6절 그 밖의 행정작용

3.6.1. 행정기본법 제35조(수리 여부에 따른 신고의 효력)

3.6.2. 행정기본법 제36조(수수료 및 사용료)

3.7. 제7절 처분에 대한 이의신청 및 재심사

3.7.1. 제37조(처분에 대한 이의신청)

3.7.1.1. 조문

제37조(처분에 대한 이의신청) ① 행정청의 처분(「행정심판법」 제3조에 따라 같은 법에 따른 행정심판의 대상이 되는 처분을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따른 이의신청을 받으면 그 신청을 받은 날부터 14일 이내에 그 이의신청에 대한 결과를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 14일 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 10일의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다.
③ 제1항에 따라 이의신청을 한 경우에도 그 이의신청과 관계없이 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다.
④ 이의신청에 대한 결과를 통지받은 후 행정심판 또는 행정소송을 제기하려는 자는 그 결과를 통지받은 날(제2항에 따른 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 같은 항에 따른 통지기간이 만료되는 날의 다음 날을 말한다)부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
⑤ 다른 법률에서 이의신청과 이에 준하는 절차에 대하여 정하고 있는 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 조에서 정하는 바에 따른다.
⑥ 제1항부터 제5항까지에서 규정한 사항 외에 이의신청의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑦ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다.
1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항
2. 「국가인권위원회법」 제30조에 따른 진정에 대한 국가인권위원회의 결정
3. 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
4. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
5. 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항
6. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항
7. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항

3.7.1.2. 목적

처분에 대해 당사자의 이의가 있는 경우, 해당 처분청에 이의를 신청하는 제도는 행정쟁송 제기 전에 간편하게 불복할 수 있는 기회를 제공하는 장점을 갖고 있다. 하지만 이러한 제도와 관련하여 현행 개별법에는 이의신청, 불복, 재심 등 다양한 용어와 형태로 규정되어 있을 뿐 아니라 이의신청 기간 중에 행정심판이나 소송의 제소기간이 정지되는지 여부도 불명확하다.
「행정기본법」 제37조는 이의신청에 대한 공통적인 방법과 절차를 규정하여 이의신청 제도가 실효성 있게 운영되도록 하고, 개별법령에 이의신청에 관한 내용이 규정되어 있지 아니한 처분에 대해서도 불복할 수 있는 기회를 제공하여 국민 권리구제를 강화하는 것을 목적으로 한다.

3.7.1.3. 이의신청권자 및 이의신청 대상 처분

「행정기본법」 제37조 제1항에 따르면 처분의 상대방이 처분에 이의가 있는 경우 30일 이내에 처분청에 대해 이의를 제기할 수 있다.
이와 관련하여 주의할 점은 이의를 제기할 수 있는 자는 처분의 직접 상대방에 한정된다는 것이다.
그리고 이의신청의 대상이 되는 처분은 「행정심판법」 제3조에 따른 일반행정심판의 대상이 되는 처분에 한정된다. 즉, 모든 처분이 「행정기본법」 제37조에서 규정하고 있는 이의신청 대상이 되는 것은 아니다. 개별 법률에서 특별행정심판이 적용되도록 규정하고 있거나, 행정심판 대상이 되지 않는 처분은 이의 신청대상이 아니다.
또한 「행정기본법」 제37조 제7항에서 규정하고 있듯이 ①공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항, ② 「국가인권위원회법」 제30조에 따른 진정에 대한 국가인권위원회의 결정, ③ 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항, ④ 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항, ⑤ 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항, ⑥ 과태료 부과 및 징수에 관한 사항, ⑦ 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 또한 이의신청 대상이 아니다.

3.7.1.4. 이의신청 관련 각종 기간

「행정기본법」 제37조는 이의신청과 관련하여 다양한 형태의 기간을 두고 있다.

이의신청 기간: 처분을 받은 날로부터 30일 이내
신청결과 통지기간: 신청을 받은 날로부터 14일 이내
신청결과 통지기간 연장: 부득이한 사유가 있는 경우 통지기간 만료일로부터 10일 범위 내에서 연장 가능

3.7.1.5. 행정쟁송과의 관계

「행정기본법」 제37조의 규정에도 불구하고 「행정심판법」에 따른 행정심판 또는 「행정소송법」에 따른 행정소송을 제기할 수 있다. 따라서 이의신청 중에 행정심판 또는 행정소송을 제기하는 것도 불가능하지 않다(「행정기본법」 제37조 제3항).
다만, 이의제기 이후에도 행정심판 또는 행정소송을 제기하는 경우에는 이의신청 결과를 통지받은 후 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다(「행정기본법」 제37조 제4항).

3.7.1.6. 개별 법률상 이의신청제도와의 관계

「행정기본법」 제5조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 「행정기본법」은 개별 행정법제에 대한 일반법적 성격을 갖고 있다. 따라서 이의신청과 관련하여 개별 법률에 규정된 것이 있으면, 그에 따른다. 따라서 「행정기본법」 제37조 제5항에서 이의신청에 대해서 다른 법률에서 별도로 정한 바가 없으면 행정기본법 제37조에 따른다고 규정하고 있는 것은 이의신청과 관련하여 「행정기본법」 제37조가 일반법적 성격을 갖고 있다는 점을 다시 한 번 확인하는 것이라고 할 수 있다.

3.7.2. 제38조(처분의 재심사)

3.7.2.1. 조문

제38조(처분의 재심사) ① 당사자는 처분(제재처분 및 행정상 강제는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)이 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송을 통하여 다툴 수 없게 된 경우라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 처분을 한 행정청에 처분을 취소ㆍ철회하거나 변경하여 줄 것을 신청할 수 있다.
1. 처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우
2. 당사자에게 유리한 결정을 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우
3. 「민사소송법」 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우
② 제1항에 따른 신청은 해당 처분의 절차, 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송에서 당사자가 중대한 과실 없이 제1항 각 호의 사유를 주장하지 못한 경우에만 할 수 있다.
③ 제1항에 따른 신청은 당사자가 제1항 각 호의 사유를 안 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 처분이 있은 날부터 5년이 지나면 신청할 수 없다.
④ 제1항에 따른 신청을 받은 행정청은 특별한 사정이 없으면 신청을 받은 날부터 90일(합의제행정기관은 180일) 이내에 처분의 재심사 결과(재심사 여부와 처분의 유지ㆍ취소ㆍ철회ㆍ변경 등에 대한 결정을 포함한다)를 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 90일(합의제행정기관은 180일) 이내에 통지할 수 없는 경우에는 그 기간을 만료일 다음 날부터 기산하여 90일(합의제행정기관은 180일)의 범위에서 한 차례 연장할 수 있으며, 연장 사유를 신청인에게 통지하여야 한다.
⑤ 제4항에 따른 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없다.
⑥ 행정청의 제18조에 따른 취소와 제19조에 따른 철회는 처분의 재심사에 의하여 영향을 받지 아니한다.
⑦ 제1항부터 제6항까지에서 규정한 사항 외에 처분의 재심사의 방법 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑧ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 관하여는 이 조를 적용하지 아니한다.
1. 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항
2. 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항
3. 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항
4. 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항
5. 과태료 부과 및 징수에 관한 사항
6. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항

3.7.2.2. 목적

불가쟁력이 발생한 처분이라고 하더라도 구체적 타당성의 관점에서 해당 처분을 취소하거나 철회하거나 혹은 그 내용을 변경해야 하는 경우가 존재한다. 「행정기본법」 제38조는 행정쟁송의 제소기간이 도과되었거나 쟁송절차를 모두 거친 경우라고 하더라도 추후에 처분의 기초가 된 사실관계 또는 법률관계가 변경되어 당초 처분의 근거가 된 사실관계와 법률관계가 사회적 관념이나 헌법질서와 충돌하는 경우 이에 대한 재심사를 허용하도록 하여 해당 처분과 관련된 구체적 타당성을 제고하여 국민의 권익을 향상시키는 것을 목적으로 한다.
이러한 처분의 재심사제도는 민사소송과 형사소송에서도 재심제를 두고 있는 것과 법리적 궤를 같이 한다.

3.7.2.3. 재심사 사유

불가쟁력이 발생한 처분에 대해서 광범위하게 재심사를 인정하게 된다면, 처분의 존속력을 통해 확보되고 있는 법적 안정성 및 처분에 대한 관계자들의 신뢰가 침해되게 된다. 따라서 「행정기본법」 제38조는 예외적으로 처분의 재심사가 필요한 예외 사유를 명시적으로 제시하여 처분을 둘러싼 구체적 타당성과 법적 안정성이라는 두 가지 가치의 조화를 꾀하고 있다.
「행정기본법」 제38조 제1항 각호에서 규정하고 있는 처분의 재심사가 허용되는 사유는 다음과 같다.

처분의 근거가 된 사실관계 또는 법률관계가 추후에 당사자에게 유리하게 바뀐 경우
당사자에게 유리한 결정을 가져다주었을 새로운 증거가 있는 경우
「민사소송법」 제451조에 따른 재심사유에 준하는 사유가 발생한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우

다만 이와 같은 사유에 해당한다고 하더라도, ①공무원 인사 관계 법령에 따른 징계 등 처분에 관한 사항, ② 「노동위원회법」 제2조의2에 따라 노동위원회의 의결을 거쳐 행하는 사항, ③형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 따라 행하는 사항, ④외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항, ⑤과태료 부과 및 징수에 관한 사항, ⑥그 밖에 대통령령으로 정하는 사항에 대해서는 처분의 재심사 규정이 적용되지 않으므로, 재심사 대상에 해당하지 않게 된다(「행정기본법」 제38조 제8항).

3.7.2.4. 재심사 허용의 한계

앞서 살펴본 바와 같이 처분의 재심사가 인정되는 허용사유에 해당한다고 하여 언제든지 처분의 재심사가 허용되는 것은 아니다. 처분의 재심사는 구체적 타당성을 위해 법적 안정성을 후퇴시키는 제도이기 때문에, 법적 안정성을 무제한적으로 훼손하는 형태의 구체적 타당성 확보는 규범적 예측가능성의 확보라는 관점에서 타당하지 않기 때문이다.
우선 재심사신청이 허용되기 위해서는 재심사사유가 당사자가 중대한 과실 없이 해당 처분의 절차, 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송에서 검토되지 않은 경우, 즉 당사자가 이러한 사실을 행정절차 및 기타 쟁송절차에서 주장하지 않은 경우에만 한정된다. 따라서 당사자가 처분을 위한 행정절차 및 기타 쟁송절차에서 이러한 사유를 고의 또는 경과실로 주장하지 않은 경우에는 재심사가 허용되지 않는다(「행정기본법 제38조 제2항).
또한 재심사신청에 기간을 통한 재심사 허용의 한계도 존재한다. 「행정기본법」 제38조 제3항은 당사자가 재심사 사유를 안 날부터 60일 이내에 신청해야 한다고 규정하고 있으며, 무엇보다 처분이 있은 날부터 5년이 지나면 처분의 재심사는 신청할 수 없다. 이처럼 재심사신청 기간에 시간적 제한을 두고 있는 것은 처분의 재심사로 인해 야기될 수 있는 법적 불안정 상태를 시간적으로 한정하여 법적 안정성을 높이는 것을 목적으로 한다.

3.7.2.5. 재심사 결과

처분의 재심사 신청이 있는 경우 처분청은 해당 신청이 재심사 사유에 해당하는지 여부를 결정한다. 즉, 재심사 사유에 해당하지 않는 경우 재심사 대상에 해당하지 않는다는 결정을 신청인에게 통지해야 한다.
재심사 사유에 해당한다고 재심사청이 판단하는 경우, 처분에 대한 재심사를 실시하여 재심사 대상처분을 유지할 것인지, 아니는 해당 처분을 취소, 철회 또는 변경할 것인지 결정하여, 해당 결정을 신청인에게 통지해야 한다.

3.7.2.6. 재심사 기간

재심사청은 신청인에게 90일이내에 처분의 재심사 결과를 통지해야 한다. 다만, 재심사청에게 부득이한 사유가 있는 경우는 90일 기간이 만료한 익일을 기산점으로 하여 90일의 범위에서 통지기간을 연장할 수 있다.
재심사청이 합의제 행정기관인 경우, 재심사 과정에서 발생하는 행정적 처리 사항이 복잡하기 때문에 원칙적으로 180일 이내에 처분의 재심사 결과를 통지해야 하지만, 부득이한 사유가 있는 경우 180일 범위에서 통지기간을 연장할 수 있다.

3.7.2.7. 재심사 결정에 대한 불복 제한

「행정기본법」 제38조 제5항은 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하는 결과에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없다고 규정하고 있다.

3.7.2.8. 처분의 취소 및 철회와의 관계

「행정기본법」 제38조 제6항에서 명시하고 있는 바와 같이 처분의 재심사 제도가 있다고 하여 처분의 직권취소 및 직권철회가 운용되지 않는 것은 아니다. 처분의 직권취소 및 직권철회는 처분의 재심사와는 별도의 제도로 각각 운용된다는 점을 「행정기본법」 제38조 제6항에서 확인하고 있는 것이다.

4. 제4장 행정의 입법활동 등

4.1. 제39조(행정의 입법활동)

4.1.1. 조문

행정기본법 제39조(행정의 입법활동) ① 국가나 지방자치단체가 법령등을 제정ㆍ개정ㆍ폐지하거나 그와 관련된 활동(법률안의 국회 제출과 조례안의 지방의회 제출을 포함하며, 이하 이 장에서 “행정의 입법활동”이라 한다)을 할 때에는 헌법과 상위 법령을 위반해서는 아니 되며, 헌법과 법령등에서 정한 절차를 준수하여야 한다.
② 행정의 입법활동은 다음 각 호의 기준에 따라야 한다.
1. 일반 국민 및 이해관계자로부터 의견을 수렴하고 관계 기관과 충분한 협의를 거쳐 책임 있게 추진되어야 한다.
2. 법령등의 내용과 규정은 다른 법령등과 조화를 이루어야 하고, 법령등 상호 간에 중복되거나 상충되지 아니하여야 한다.
3. 법령등은 일반 국민이 그 내용을 쉽고 명확하게 이해할 수 있도록 알기 쉽게 만들어져야 한다.
③ 정부는 매년 해당 연도에 추진할 법령안 입법계획(이하 “정부입법계획”이라 한다)을 수립하여야 한다.

4.1.2. 목적

「행정기본법」 제39조는 행정의 입법활동의 원칙과 기준을 제시하고 입법계획에 대한 법률상의 근거를 마련하는 것을 목적으로 한다.

4.1.3. 상위법령 준수의 원칙

「행정기본법」 제39조 제1항은 법령등을 제정, 개정, 폐지할 때 헌법과 상위 법령의 내용을 위반하면 안 된다는 점을 명시적으로 규율하고 있다.
이는 하위 규범이 상위 규범에 위반되어서는 안 된다는 법이론적 전제를 명문으로 다시금 확인하여 행정의 입법 활동과 관련된 업무를 수행하는 직무 담당자의 주의를 환기시키는 역할을 한다. 또한 국민의 입장에서 쉽게 인지할 수 없는 규범적 우열 관계 및 하위법령이 상위법령에 위반되어서는 안 된다는 점을 인지할 수 있도록 하여 국민의 권익을 향상시키는 데 기여한다.
행정의 입법 활동 시 준수해야할 사항에는 상위 법령에서 정하고 있는 실체법적 규율 뿐 아니라 상위 법령에서 정하고 있는 절차법적 규율도 포함된다.

4.1.4. 행정의 입법활동의 기준

「행정기본법」 제39조 제2항은 행정의 입법활동과 관련하여 보다 구체적인 기준을 제시하고 있다. 이 기준의 내용은 다음과 같다.

행정의 입법활동 시 일반 국민 및 이해관계자로부터 의견을 수렴할 것
행정의 입법활동 시 관계 기관과 충분한 협의를 거칠 것
행정의 입법활동을 통해 구성되는 법령등의 내용과 규정은 다른 법령등과 조화를 이룰 것
법령등의 내용은 상호 간에 중복되거나 상충되지 않을 것
법령등은 일반 국민이 그 내용을 쉽고 명확하게 이해할 수 있도록 알기 쉽게 만들어질 것

4.1.5. 정부의 입법계획 수립

「행정기본법」 제39조 제3항은 「법제업무 운영규정」에서 규정하고 있는 정부입법계획 수립·시행 법률상 근거로서 기능한다.

4.2. 제40조(규제에 관한 법령등의 입안·정비 원칙)

4.2.1. 조문

행정기본법 제40조(규제에 관한 법령등의 입안ㆍ정비 원칙) ① 국가나 지방자치단체는 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 법령등을 제정하거나 개정ㆍ폐지할 때에는 국민의 편익을 우선적으로 고려하여야 한다.
② 국가나 지방자치단체는 제1항에 따른 법령등을 수시로 점검하여 현실에 맞지 아니하거나 불합리한 규정은 신속하게 정비하여야 한다.

4.2.2. 목적

「행정기본법」 제40조는 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규제와 관련된 법령등에 대하여 국가와 지방자치단체가 입법실무적으로 고려해야할 사항을 담고 있다.

4.2.3. 법령등 제·개정시 국민 편익 우선 고려

「행정기본법」 제40조 제1항은 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용을 담고 있는 법령등을 제·개정하거나 폐지할 때, 규제와 관련한 국민의 편익을 우선적으로 고려할 것을 요구하고 있다.

4.2.4. 법령등의 수시점검 및 신속정비

법령등은 현실을 규율하기 위해 문자의 형태로 규범화 되지만, 법령등이 규율하고자 하는 현실은 시시각각 변하는 반면, 문자화된 법령등은 변화하는 현실을 제 때 반영하지 못하는 경우가 발생한다. 그리고 이로 인해 국민들에게는 시의적절하지 못한 규제라는 사회적 문제가 발생하기도 한다.
「행정기본법」 제40조 제2항은 법령등에 담긴 규제가 사회적 현상을 적절히 반영하고 있지 못하게 되는 상황에 대비하여, 국가나 지방자치단체에게 규제와 관련된 소관 법령등을 수시로 점검하고, 이러한 점검결과 현실과 부합하지 않거나 불합리한 규제가 있는 경우 신속하게 정비할 것을 요청하고 있다.

4.3. 제41조(행정법제의 개선)

4.3.1. 조문

행정기본법 제41조(행정법제의 개선) ① 정부는 법령이 헌법에 위반되거나 법률에 위반되는 것이 명백한 경우 등에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 법령을 개선하여야 한다.
② 정부는 행정 분야의 법제도 개선 및 일관된 법 적용 기준 마련 등을 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 기관 협의 및 관계 전문가 의견 수렴을 거쳐 개선조치를 할 수 있으며, 이를 위하여 현행 법령에 관한 분석을 실시할 수 있다.

4.3.2. 목적

「행정기본법」 제41조는 법률로써 행정법제 개선 관련 제도를 명시하여 행정법제 개선을 위한 추진력 강화를 목적으로 한다.

4.3.3. 상위법 위반에 따른 법령개선

「행정기본법」 제41조 제1항은 국가 차원의 중앙행정 기관 소관 법령과 관련하여 ①개별 법률 또는 개별 법률의 조항이 헌법에 위반되거나, ②대통령령·총리령·부령 또는 이들의 개별 조항이 헌법 또는 근거 법률에 위반 되는 것이 명백하다고 평가되는 경우 정부는 이를 개선해야 한다고 규정하고 있다.
특정 법령이 헌법에 합치되는 방향으로 해석되거나 헌법에 합치되지 않는 방향으로 해석되는 경우, 법령소관기관은 헌법에 부합되는 방향으로 해석을 해야 한다. 이는 헌법합치적 법률해석이라는 법률해석 방법론적 요청이며, 「행정기본법」 제42조 제2항에서 명시적으로 규율하고 있는 바이다.
다만 헌법합치적 해석이 불가능하여 위헌인 것이 명백한 법령의 경우 해당 법령은 개선되어야 한다. 법률의 위헌여부의 명백성은 헌법재판소에 의한 위헌법률심판 및 위헌소원을 통해서 종국적으로 확정된다. 하지만 헌법재판소를 통한 종국적 확정 없이도 위헌성 여부가 명백한 경우가 있을 수 있으므로, 헌법재판소의 위헌결정 없다고 하여 「행정기본법」 제42조 제2항에 따른 법령 개선이 불가능하다고 할 수는 없다.
구체적인 사안에서 대통령령·총리령·부령이 헌법 또는 법률에 위반되는지에 대한 최종적 판단 권한은 대법원에 속해 있다. 보충적으로 헌법재판소도 위헌 여부를 판단할 수 있다. 정부는 법원과 헌법재판소에 의한 판단을 통해서 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반 여부에 대해 인식할 수 있으나, 반드시 이러한 사법부의 판단을 통해서만 정부가 대통령령·총리령·부령의 헌법 및 법률 위반을 인식하고 이에 대응하는 것은 아니다. 정부는 대통령령·총리령·부령을 검토하여 헌법 또는 법률에 위반인 것인지 검토할 수 있고, 이러한 판단을 통해서 「행정기본법」 제42조 제2항에 따른 법령 개선을 할 수 있다.

4.3.4. 행정법제 개선조치

행정법제의 구체적 타당성을 담보하기 위해서 정부는 행정법제 개선을 위해 노력해야 하며, 행정법제의 법적 안정성을 담보하기 위해서 정부는 일관된 법적용의 기준이 마련되도록 노력해야 한다. 행정법제의 구체적 타당성 및 법적 안정성 확보는 국민의 권익 신장을 위해 필수불가결한 작업이라고 할 수 있다.
이러한 작업의 일환으로 정부는 관계 기관 및 관계 전문가로부터 의견수렴을 거쳐서 개선작업을 할 수 있다. 이러한 법제 정비 및 개선 등에 대해 보다 구체적인 사항은 「법제업무 운영규정」에 규정되어 있다.
보다 시의적절하고 타당한 행정법제 개선작업을 추진하기 위해서 정부는 현행 법령에 대한 분석을 실시할 수도 있다.
현행 법령에 대한 분석과 관련하여 사후적 입법평가를 활용할 수도 있다. 사후적 입법평가는 이미 존재하는 법률이 사회 현상에 미치는 영향력, 규범적 정합성, 입법목적 달성에 있어서 효율성 등을 검토하는 방법론으로, 법률이 제정되기 이전에 이루어지는 사전적 입법평가와는 다른 방법론이다.

4.4. 제42조(법령해석)

4.4.1. 조문

행정기본법 제42조(법령해석) ① 누구든지 법령등의 내용에 의문이 있으면 법령을 소관하는 중앙행정기관의 장(이하 “법령소관기관”이라 한다)과 자치법규를 소관하는 지방자치단체의 장에게 법령해석을 요청할 수 있다.
② 법령소관기관과 자치법규를 소관하는 지방자치단체의 장은 각각 소관 법령등을 헌법과 해당 법령등의 취지에 부합되게 해석ㆍ집행할 책임을 진다.
③ 법령소관기관이나 법령소관기관의 해석에 이의가 있는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 법령해석업무를 전문으로 하는 기관에 법령해석을 요청할 수 있다.

4.4.2. 목적

법령등은 일상 언어와 달리 복잡하고 법리적 해석이 별도로 필요한 경우가 있다. 따라서 법령등을 집행하는 일선 공무원과 국민들의 입장에서는 법령등의 의미를 명확하게 파악하는 것이 어려운 경우가 많다.
법령등과 관련하여 발생하는 이와 같은 애로를 해소하기 위한 방법으로, 「행정기본법」 제42조는 법령등의 해석과 관련하여 의문이 있는 경우 이를 제도적으로 지원할 수 있는 방안을 명시하여, 행정법제상 발생하는 애로를 지원하기 위한 제도적 방안을 마련하고 있다.

4.4.3. 법령해석 요청권

법령등의 내용에 대해서 의문이 있는 자라면 누구든지 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 소관 법령등에 대한 해석을 요청할 수 있다.
이와 같은 법령해석요청권을 갖고 있는 주체는 제한이 없다. 「행정기본법」 제42조 제1항에서 법령해석요청권의 주체를 “누구든지”라고 정하고 있기 때문이다.

4.4.4. 법령소관기관의 책임

법령등을 소관하는 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장은 해당 기관이 소관하는 법령등을 해석·집행함에 있어 헌법에 부합된 해석·집행을 해야 한다.
소관 법령등을 해석·집행하는 과정에서 문제되는 조항의 해석 방식에 따라 헌법에 위반되는 해설결과와 헌법에 부합하는 해석결과가 병존할 수 있다. 이러한 경우 헌법합치적 해석에 따라 해당 조항을 헌법에 부합하는 방식의 해석을 채택해야 한다. 이는 헌법합치적 해석의 원칙의 내용이지만, 「행정기본법」 제42조 제2항은 행정이 법령등을 해석할 때 이와 같은 헌법합치적 해석 방식을 따를 것을 명시적으로 요청하고 있다.
또한 소관 법령등을 해석·집행할 때는 해당 법령등의 취지에 부합하는 형태의 해석·집행이 이루어져야 한다.

4.4.5. 법령해석전문기관에 의한 법령해석 요청권

법령을 소관하는 중앙행정기관의 장 및 법령을 소관하는 중앙행정기관의 장에 의한 법령 해석에 이의가 있는 경우 대통령령에 따라 법령해석 업무를 담당하는 기관에게 해석을 요청할 수 있다.
이와 관련하여 현재 대통령령인 「법제업무 운영규정」이 운영 중이다. 「법제업무 운영규정」 제26조 제1항에 따르면 법령해석기관은 법무부와 법제처이다.
법무부는 민사ㆍ상사ㆍ형사, 행정소송, 국가배상 관계 법령 및 법무부 소관 법령과 다른 법령의 벌칙조항에 대한 해석을 담당한다.
법제처는 법무부가 담당하는 사항을제외한 모든 행정 관계 법령의 해석을 담당한다.

4.5. 제43조(정부 법제업무 운영규정)

4.5.1. 조문

행정기본법 제43조(정부 법제업무 운영규정) 이 장에서 규정한 사항 외에 행정의 입법활동의 세부 기준 및 절차, 정부입법계획의 수립 절차, 법령해석의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 정부의 법제업무에 관한 사항을 규율하는 대통령령으로 정한다.

4.5.2. 목적

「행정기본법」 제43조는 정부의 법제업무 운영과 관련된 보다 구체적인 사항을 대통령령에 위임할 수 있도록 위임 근거를 마련하는 기능을 수행한다.

4.5.3. 「법제업무 운영규정」에 대한 위임규정

「행정기본법」 제43조가 마련되기 이전에도 이미 대통령령인 「법제업무 운영규정」이 운용되고 있었으나, 법률 차원에서의 위임규정은 없는 상황이었다.
「행정기본법」 제43조는 행정의 입법활동의 세부 기준 및 절차, 정부입법계획의 수립 절차, 법령해석의 절차 등 「행정기본법」 제4장에서 명시하지 않은 사항들을 대통령령으로 정하도록 규정하여, 「법제업무 운영규정」에 대한 위임규정의 기능을 수행한다.

4.5.4. 행정의 입법활동 등에 대한 체계화

「행정기본법」 제4장은 행정의 입법활동 등과 관련하여 중요한 의미를 갖고 있는 사항들을 「행정기본법」 제39조부터 제42조를 통해 명시적으로 제시하고 보다 구체적인 사항들을 「법제업무 운영규정」에 위임하는 방식으로 행정에 의한 법령등 제·개정 및 폐지, 그리고 법령등에 대한 해석과 운용, 그리고 행정법제 개선 등 관련 제도를 체계화하고 있다.
[각주]