후견감독인
後見監督人
우리나라 민법에 규정된 후견감독인의 기본 법리를 설명한다.
후견감독인에 관한 민법 규정의 준용체계를 보기 좋게(…) 정리해 보면 아래와 같다.
우선 미성년후견감독인ㆍ후견감독인에 관한 '직접 규정된' 조항을 나머지 후견인에 관해 준용하는 규정은 다음과 같다.
그런데, 위임 및 후견인 규정을 후견감독인에 관해 준용하는 규정이 있는바, 이를 정리해 보면 다음과 같다.
후견감독인은 여러 명을 둘 수 있고(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제930조 제2항의 준용, 제959조의16 제4항),[3], 법인도 성년후견감독인이 될 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제930조 제3항의 준용, 제959조의16 제3항).
우선, 후견인의 결격사유에 해당하는 자는 후견감독인 역시 되지 못한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제937조의 준용, 제959조의16 제4항).
더 나아가, 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다(민법 제940조의5, 제959조의5 제2항, 제959조의10, 제959조의15 제5항). 구체적으로는, 후견인과 다음 관계에 있는 사람은 후견감독인이 되지 못한다.
가정법원이 후견감독인을 선임할 때에는 피후견인의 의사를 존중하여야 하며, 그 밖에 피후견인의 건강, 생활관계, 재산상황, 후견인감독인이 될 사람의 직업과 경험, 피후견인과의 이해관계의 유무(법인이 후견감독인이 될 때에는 사업의 종류와 내용, 법인이나 그 대표자와 피후견인 사이의 이해관계의 유무를 말한다) 등의 사정도 고려하여야 한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제936조 제4항의 준용, 제959조의16 제3항).
후견감독인이 여러 명인 경우, 가정법원은 직권으로 여러 명의 후견감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제949조의2 제1항의 준용, 제959조의16 제3항). 법문에는 "정할 수 있다"라고 되어 있지만, 반드시 정하여야 하는 것으로 풀이된다.
여러 명의 후견감독인이 공동으로 권한을 행사하여야 하는 경우에 어느 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 필요한 권한행사에 협력하지 아니할 때에는 가정법원은 피후견인, 후견인, 후견감독인 또는 이해관계인의 청구에 의하여 그 후견감독인의 의사표시를 갈음하는 재판을 할 수 있다((민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제949조의2 제2항의 준용, 제959조의6, 제959조의16 제3항).
후견인이 처음 선임되는 사유는 법정후견과 임의후견이 다르다.
기존의 후견감독인이 없게 된 때에도 후견인을 다시 선임한다.
그런데 결국 그 내용이 그 내용인데도 조문을 쓸데없이 제각각 만들어 놨다(...).
후견감독인은 필요하면 추가로 선임할 수도 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제936조 제3항의 준용, 제959조의3 제2항, 제959조의16 제3항).
후견감독인은 정당한 사유가 있는 경우에는 가정법원의 허가를 받아 사임할 수 있다. 이 경우 그 후견감독인은 사임청구와 동시에 가정법원에 새로운 후견감독인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제939조의 준용, 제959조의16 제3항).
필요하면 후견감독인을 변경할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제940조의 준용, 제959조의16 제3항).
후견감독인은 후견감독의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 후견감독사무를 처리하여야 한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제681조의 준용, 제959조의16 제3항).
그런데 후견감독인의 직무와 권한은 법정후견과 임의후견이 미묘하게 다르다.
후견감독인은 후견인의 사무를 감독한다(민법 제940조의6 제1항 전단, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항, 제959조의16 제1항 전단).
후견감독인은 언제든지 후견인에게 그의 임무 수행에 관한 보고와 재산목록의 제출을 요구할 수 있고 피후견인의 재산상황을 조사할 수 있다(민법 제953조, 제959조의6, 제959조의12, 제959조의16 제3항)[4]
미성년후견감독인, 성년후견감독인, 한정후견감독인, 특정후견감독인은, 후견인이 없는 경우 지체 없이 가정법원에 후견인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제940조의6 제1항 후단, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항).
임의후견은 후견인이 없으면 후견 자체가 종료하므로 위와 같은 청구권이 문제되지 않는다.
더 나아가, 임의후견감독인은 임의후견인의 사무에 관하여 가정법원에 정기적으로 보고하여야 한다(민법 제959조의16 제1항 후단).
가정법원은 필요하다고 인정하면 임의후견감독인에게 감독사무에 관한 보고를 요구할 수 있고 임의후견인의 사무 또는 본인의 재산상황에 대한 조사를 명하거나 그 밖에 임의후견감독인의 직무에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(같은 조 제2항).
후견감독인은 피후견인의 신상이나 재산에 대하여 급박한 사정이 있는 경우 그의 보호를 위하여 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있다(민법 제940조의6 제2항, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항, 제959조의16 제3항).
특정후견감독인도 피후견인의 '신상에' 관한 긴급처분권이 있는지에 관해서는 논란이 있다. 특정후견인은 신상감호권이 없기 때문이다.
미성년후견인 또는 성년후견인이 피후견인의 재산을 조사하여 목록을 작성할 경우에, 후견감독인이 있으면 후견감독인도 반드시 참여하여야 한다(민법 제941조 제2항).
후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리한다(민법 제940조의6 제3항, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항, 제959조의16 제3항).
미성년후견인이나 성년후견인 또는 한정후견인이 대리권 내지 동의권을 행사함에 후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위가 있다. 상세한 것은 후견인 문서의 해당 부분 참조.
그런데, 피후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위에 동의하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제947조의2 제5항의 준용, 제959조의16 제3항).
또한, 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(민법 제950조 제2항, 제959의6).
피성년후견인이나 피한정후견인 또는 피임의후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피후견인이 동의할 수 없는 경우에는 후견감독인도 그를 대신하여 동의할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제947조의2 제3항의 준용, 제959조의16 제3항).
그러나, 피후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 다만, 허가절차로 의료행위가 지체되어 피후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제947조의2 제4항의 준용, 제959조의16 제3항).
성년후견인이 피성년후견인 대신 친생부인의 소를 제기할 경우에는 성년후견감독인의 동의를 받아야 한다(민법 제848조 제1항).
다만, 성년후견감독인이 없거나 동의할 수 없을 때에는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다(같은 항 후문).
이상하게 이것만은 후견감독인이 없다고 후견인이 맘대로 할 수 있는 게 아니라 가정법원의 허가를 받아야 되게 규정되어 있는데, 이것만 이렇게 달리 규정한 까닭은 불분명하다.
미성년후견감독인은 다음과 같은 가족관계등록신고를 할 의무가 있다.
후견등기(구체적으로는 변경등기와 종료등기)에서 신청의 '의무'는 후견인에게 있기는 하지만, 후견감독인에게도 신청권이 있다(후견등기에 관한 법률 제28조 제2항, 제29조 제2항).
경정등기 역시 신청할 수 있다(같은 법 제30조 제1항).
가정법원은 후견감독인이 여러 명인 경우에 그 권한을 공동으로 행사할 것인지 아니면 사무를 분장하여 행사할 것인지 여부에 관한 결정을 변경할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제949조의2 제2항의 준용, 제959조의16 제3항).
법원은 후견감독인의 청구에 의하여 피후견인의 재산상태 기타 사정을 참작하여 피후견인의 재산 중에서 상당한 보수를 후견감독인에게 수여할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제955조의 준용, 제959조의16 제3항).
이러한 보수 수여 또한 가정법원이 후견인의 청구에 따라 심판을 함으로써 한다.
후견감독인이 후견사무를 수행하는 데 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지출한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각제955조의2의 준용, 제959조의16 제3항).
1. 개요
우리나라 민법에 규정된 후견감독인의 기본 법리를 설명한다.
후견감독인에 관한 민법 규정의 준용체계를 보기 좋게(…) 정리해 보면 아래와 같다.
우선 미성년후견감독인ㆍ후견감독인에 관한 '직접 규정된' 조항을 나머지 후견인에 관해 준용하는 규정은 다음과 같다.
그런데, 위임 및 후견인 규정을 후견감독인에 관해 준용하는 규정이 있는바, 이를 정리해 보면 다음과 같다.
2. 후견감독인의 선임과 사임, 변경
2.1. 후견감독인의 수와 자격
후견감독인은 여러 명을 둘 수 있고(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제930조 제2항의 준용, 제959조의16 제4항),[3], 법인도 성년후견감독인이 될 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제930조 제3항의 준용, 제959조의16 제3항).
2.2. 후견감독인의 결격사유
우선, 후견인의 결격사유에 해당하는 자는 후견감독인 역시 되지 못한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제937조의 준용, 제959조의16 제4항).
더 나아가, 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다(민법 제940조의5, 제959조의5 제2항, 제959조의10, 제959조의15 제5항). 구체적으로는, 후견인과 다음 관계에 있는 사람은 후견감독인이 되지 못한다.
- 배우자, 직계혈족 및 형제자매
- 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매
2.3. 후견감독인의 선임
가정법원이 후견감독인을 선임할 때에는 피후견인의 의사를 존중하여야 하며, 그 밖에 피후견인의 건강, 생활관계, 재산상황, 후견인감독인이 될 사람의 직업과 경험, 피후견인과의 이해관계의 유무(법인이 후견감독인이 될 때에는 사업의 종류와 내용, 법인이나 그 대표자와 피후견인 사이의 이해관계의 유무를 말한다) 등의 사정도 고려하여야 한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제936조 제4항의 준용, 제959조의16 제3항).
후견감독인이 여러 명인 경우, 가정법원은 직권으로 여러 명의 후견감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제949조의2 제1항의 준용, 제959조의16 제3항). 법문에는 "정할 수 있다"라고 되어 있지만, 반드시 정하여야 하는 것으로 풀이된다.
여러 명의 후견감독인이 공동으로 권한을 행사하여야 하는 경우에 어느 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 필요한 권한행사에 협력하지 아니할 때에는 가정법원은 피후견인, 후견인, 후견감독인 또는 이해관계인의 청구에 의하여 그 후견감독인의 의사표시를 갈음하는 재판을 할 수 있다((민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제949조의2 제2항의 준용, 제959조의6, 제959조의16 제3항).
2.3.1. 최초선임
후견인이 처음 선임되는 사유는 법정후견과 임의후견이 다르다.
- 법정후견의 후견감독인
- 미성년후견감독인은, 간단히 말해서, 친권자의 유언에 의하여 지정된 자가 미성년후견감독인이 되는 것이 원칙이고, 그 밖의 경우에는 가정법원이 직권으로 선임하거나 청구에 의하여 선임한다.
- 성년후견감독인, 한정후견감독인, 특정후견감독인은 가정법원이 직권으로 선임하거나 청구에 의하여 선임한다.
- 법정후견의 후견감독인은, 후견인과 달리 반드시 후견개시시에 함께 선임하여야 하는 것은 아니고, 선임 자체를 하지 않을 수도 있다.
- 임의후견감독인 : 임의후견감독인의 선임심판 자체가 임의후견을 개시하는 심판이다. 즉, 임의후견에서는 반드시 후견감독인이 선임되어야 한다.
2.3.2. 재선임
기존의 후견감독인이 없게 된 때에도 후견인을 다시 선임한다.
그런데 결국 그 내용이 그 내용인데도 조문을 쓸데없이 제각각 만들어 놨다(...).
- 미성년후견감독인의 재선임 (제940조의3 제2항)
- 성년후견감독인의 재선임 (제940조의4 제2항)
- 한정후견감독인의 재선임 (제959조의5 제2항, 제940조의3 제2항)
- 특정후견감독인의 재선임 : 왜인지는 몰라도 그냥 규정 자체가 없다(...).
- 임의후견감독인의 재선임 (제959조의15 제3항)
2.3.3. 추가선임
후견감독인은 필요하면 추가로 선임할 수도 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제936조 제3항의 준용, 제959조의3 제2항, 제959조의16 제3항).
2.4. 후견감독인의 사임
후견감독인은 정당한 사유가 있는 경우에는 가정법원의 허가를 받아 사임할 수 있다. 이 경우 그 후견감독인은 사임청구와 동시에 가정법원에 새로운 후견감독인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제939조의 준용, 제959조의16 제3항).
2.5. 후견감독인의 변경
필요하면 후견감독인을 변경할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제940조의 준용, 제959조의16 제3항).
3. 후견감독인의 직무와 권한
후견감독인은 후견감독의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 후견감독사무를 처리하여야 한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제681조의 준용, 제959조의16 제3항).
그런데 후견감독인의 직무와 권한은 법정후견과 임의후견이 미묘하게 다르다.
3.1. 후견사무의 감독
후견감독인은 후견인의 사무를 감독한다(민법 제940조의6 제1항 전단, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항, 제959조의16 제1항 전단).
후견감독인은 언제든지 후견인에게 그의 임무 수행에 관한 보고와 재산목록의 제출을 요구할 수 있고 피후견인의 재산상황을 조사할 수 있다(민법 제953조, 제959조의6, 제959조의12, 제959조의16 제3항)[4]
미성년후견감독인, 성년후견감독인, 한정후견감독인, 특정후견감독인은, 후견인이 없는 경우 지체 없이 가정법원에 후견인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제940조의6 제1항 후단, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항).
임의후견은 후견인이 없으면 후견 자체가 종료하므로 위와 같은 청구권이 문제되지 않는다.
더 나아가, 임의후견감독인은 임의후견인의 사무에 관하여 가정법원에 정기적으로 보고하여야 한다(민법 제959조의16 제1항 후단).
가정법원은 필요하다고 인정하면 임의후견감독인에게 감독사무에 관한 보고를 요구할 수 있고 임의후견인의 사무 또는 본인의 재산상황에 대한 조사를 명하거나 그 밖에 임의후견감독인의 직무에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(같은 조 제2항).
3.2. 긴급처분권
후견감독인은 피후견인의 신상이나 재산에 대하여 급박한 사정이 있는 경우 그의 보호를 위하여 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있다(민법 제940조의6 제2항, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항, 제959조의16 제3항).
특정후견감독인도 피후견인의 '신상에' 관한 긴급처분권이 있는지에 관해서는 논란이 있다. 특정후견인은 신상감호권이 없기 때문이다.
3.3. 후견인의 재산관리에의 관여
3.3.1. 재산조사와 재산목록 작성에의 참여권
미성년후견인 또는 성년후견인이 피후견인의 재산을 조사하여 목록을 작성할 경우에, 후견감독인이 있으면 후견감독인도 반드시 참여하여야 한다(민법 제941조 제2항).
3.3.2. 이해상반행위 대리권
후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리한다(민법 제940조의6 제3항, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항, 제959조의16 제3항).
3.3.3. 중요한 법률행위에 대한 동의권
미성년후견인이나 성년후견인 또는 한정후견인이 대리권 내지 동의권을 행사함에 후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위가 있다. 상세한 것은 후견인 문서의 해당 부분 참조.
그런데, 피후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위에 동의하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제947조의2 제5항의 준용, 제959조의16 제3항).
또한, 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(민법 제950조 제2항, 제959의6).
3.4. 신상감호권
피성년후견인이나 피한정후견인 또는 피임의후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피후견인이 동의할 수 없는 경우에는 후견감독인도 그를 대신하여 동의할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제947조의2 제3항의 준용, 제959조의16 제3항).
그러나, 피후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 다만, 허가절차로 의료행위가 지체되어 피후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제947조의2 제4항의 준용, 제959조의16 제3항).
3.5. 신분행위에 관한 권한
성년후견인이 피성년후견인 대신 친생부인의 소를 제기할 경우에는 성년후견감독인의 동의를 받아야 한다(민법 제848조 제1항).
다만, 성년후견감독인이 없거나 동의할 수 없을 때에는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다(같은 항 후문).
이상하게 이것만은 후견감독인이 없다고 후견인이 맘대로 할 수 있는 게 아니라 가정법원의 허가를 받아야 되게 규정되어 있는데, 이것만 이렇게 달리 규정한 까닭은 불분명하다.
3.6. 가족관계등록에 관한 의무 및 후견등기에 관한 권한
3.6.1. 미성년후견감독인의 신고의무
미성년후견감독인은 다음과 같은 가족관계등록신고를 할 의무가 있다.
- 미성년후견감독 개시신고 : 취임일부터 1개월 이내 (가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의2 제1항).
- 미성년후견감독인 경질신고 : 취임일부터 1개월 이내(후임자가 신고) (같은 법 제83조의3 제1항)
- 미성년후견감독 종료신고 : 1개월 이내. 다만, 미성년자가 성년이 되어 미성년후견이 종료된 경우에는 신고의무가 없다. (같은 법 제83조의5 제1항).
3.6.2. 성년후견감독인등 및 임의후견감독인의 신청권
후견등기(구체적으로는 변경등기와 종료등기)에서 신청의 '의무'는 후견인에게 있기는 하지만, 후견감독인에게도 신청권이 있다(후견등기에 관한 법률 제28조 제2항, 제29조 제2항).
경정등기 역시 신청할 수 있다(같은 법 제30조 제1항).
4. 후견감독인의 권한의 변경
가정법원은 후견감독인이 여러 명인 경우에 그 권한을 공동으로 행사할 것인지 아니면 사무를 분장하여 행사할 것인지 여부에 관한 결정을 변경할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제949조의2 제2항의 준용, 제959조의16 제3항).
5. 후견감독인의 보수와 사무비용
법원은 후견감독인의 청구에 의하여 피후견인의 재산상태 기타 사정을 참작하여 피후견인의 재산 중에서 상당한 보수를 후견감독인에게 수여할 수 있다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각 제955조의 준용, 제959조의16 제3항).
이러한 보수 수여 또한 가정법원이 후견인의 청구에 따라 심판을 함으로써 한다.
후견감독인이 후견사무를 수행하는 데 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지출한다(민법 제940의7, 제959조의5 제2항, 제959조의10 제2항에서 각제955조의2의 준용, 제959조의16 제3항).
[1] 임의후견감독인의 보충선임에 관해서는 별도의 규정(제959조의15 제3항)이 있다.[2] 임의후견감독인의 직무에 관해서는 별도의 규정(제959조의16 제1항)이 있다.[3] 미성년후견인을 한 명만 둘 수 있는 것과 달리, 미성년후견감독인은 여러 명 둘 수도 있다.[4] 이 규정은 얼핏 보기에 후견감독인에 관한 관(款)에 있어야 할 것 같은데, 실제로는 후견인의 임무에 관한 관에 있다.