후견인
1. 개요
'''후견인'''(後見人)은 직역하면 '뒤를 봐 주는 사람'으로, 후견의 직무를 맡은 사람을 말한다.
대한민국 민법에 규정된 후견인의 기본 법리를 설명한다.
후견인에 관한 민법 규정의 준용체계를 보기 좋게 정리해 보면 아래와 같다.
다만, 민법 제920조 단서(즉, '피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다.') 및 위임에 관한 규정(민법 제681조, 제691조, 제692조)을 준용하는 규정은, 미성년후견인ㆍ성년후견인에 관한 규정을 한정후견인, 특정후견인에 관한 규정이 각각 준용함으로써 간접적으로 준용하는 것이 아니라, 해당 규정(민법 제681조, 제691조, 제692조)을 각각 직접 준용하고 있다.
2. 후견인의 선임과 사임, 변경
2.1. 후견인의 수와 자격
- 미성년후견인 : 한 명만 둘 수 있고(민법 제930조 제1항), 법인은 미성년후견인이 될 수 없다(같은 조 제3항의 반대해석).
- 성년후견인등 : 여러 명을 둘 수 있고(민법 제930조 제2항, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항), 법인도 성년후견인등이 될 수 있다(민법 제930조 제3항, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항).
옛날에는 외국인은 후견인이 되지 못하는 것으로 해석되던 때도 있었으나, 현행법의 해석으로는 외국인도 후견인이 될 수 있는 것으로 풀이되고 있다.[8]
대한민국에서 법인이 후견인으로 선임된 유명한 예로서, 신격호의 한정후견인으로 사단법인 선(법무법인 원이 프로 보노 활동을 위해 설립한 비영리법인)이 선임된 것을 들 수 있다.
2.2. 후견인의 결격사유
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 후견인이 되지 못한다(민법 제937조, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항, 제959조의17 제1항).[9]
- 미성년자
- 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인[10]
- 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자
- 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기(刑期) 중에 있는 사람
- 법원에서 해임된 법정대리인
- 법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과 그 감독인
- 행방이 불분명한 사람
- 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람
- 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람의 배우자와 직계혈족. 다만, 피후견인의 직계비속은 제외한다.[11]
2.3. 후견인의 선임
가정법원이 성년후견인등을 선임할 때에는 피후견인의 의사를 존중하여야 하며, 그 밖에 피후견인의 건강, 생활관계, 재산상황, 성년후견인등이 될 사람의 직업과 경험, 피후견인과의 이해관계의 유무(법인이 성년후견인등이 될 때에는 사업의 종류와 내용, 법인이나 그 대표자와 피후견인 사이의 이해관계의 유무를 말한다) 등의 사정도 고려하여야 한다(민법 제936조 제4항, 제959의3 제2항, 제959의9 제2항).
임의후견인은 후견계약의 본인이 스스로 선택하므로 위와 같은 원칙이 적용되지 않는다.
미성년후견인은? 위 원칙이 준용되어야 할 것이나, 입법자가 하여간 명시적인 언급을 하지는 않고 있다.
대체적인 실무 경향은, 원칙적으로 청구인이 추천한 사람을 후견인으로 선임하되, 이해관계인 사이에 다툼이 있으면 제3자를 후견인으로 선임하고 있다.[12]
성년후견인등이 여러 명인 경우, 가정법원은 직권으로 여러 명의 성년후견인등이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정할 수 있다(민법 제949조의2 제1항, 제959조의6, 제959조의12). 법문에는 "정할 수 있다"라고 되어 있지만, 반드시 정하여야 하는 것으로 풀이된다.
다만, 임의후견인이 여러 명인 경우에는 후견계약에서 이를 정하여야 한다.
여러 명의 성년후견인등이 공동으로 권한을 행사하여야 하는 경우에 어느 후견인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 법률행위의 대리 등 필요한 권한행사에 협력하지 아니할 때에는 가정법원은 피후견인, 후견인, 후견감독인 또는 이해관계인의 청구에 의하여 그 후견인의 의사표시를 갈음하는 재판을 할 수 있다(민법 제949조의2 제2항, 제959조의6, 제959조의12).
2.3.1. 최초선임
후견인이 처음 선임되는 사유는 후견의 종류별로 미묘하게 다르다.
- 미성년후견인 : 간단히 말해서, 친권자의 유언에 의하여 지정된 자가 미성년후견인이 되는 것이 원칙이고, 유언에 의하여 지정된 자가 없는 경우에 가정법원의 심판에 의하여 선임된다.
- 성년후견인, 한정후견인 : 가정법원이 후견개시심판을 하면서 동시에 선임한다.
- 특정후견인 : 법에는 마치 특정후견개시심판을 하면서도 특정후견인을 선임하지 않을 수도 있는 것처럼 규정되어 있으나[13], 실제로는 역시 후견개시심판을 하면서 동시에 선임한다. 후견인 없는 후견이 있을 수 없는데도 이렇게 규정한 것은 개정 후견법의 오류 중 하나로 지적되고 있다.
- 임의후견인 : 본인과 후견계약을 체결한 사람이 임의후견감독인 선임심판이 확정됨으로써 임의후견인이 된다.
2.3.2. 재선임
기존의 후견인이 없게 된 때에도 후견인을 다시 선임한다(임의후견인 제외).
그런데 결국 그 내용이 그 내용인데도 조문을 쓸데없이 제각각 만들어 놨다.
- 미성년후견인의 재선임 (제932조 제1항 후문)
- 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인의 재선임 (민법 제936조 제2항, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항)
2.3.3. 추가선임
성년후견인, 한정후견인은 필요하면 추가로 선임할 수도 있다(민법 제936조 제3항, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항).
이에 반해, 미성년후견인이나 임의후견인은 추가선임이라는 것이 있을 수 없다.
2.4. 후견인의 사임
임의후견인 외에는, 후견인은 정당한 사유가 있는 경우에는 가정법원의 허가를 받아 사임할 수 있다. 이 경우 그 후견인은 사임청구와 동시에 가정법원에 새로운 후견인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제939조, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항).
그러나 임의후견인은 사임이라는 것이 있을 수 없고, 후견계약의 종료허가를 청구할 수 있을 뿐이다.
2.5. 후견인의 변경
임의후견인 외에는, 필요하면 후견인을 변경할 수 있다(민법 제940조, 제959조의3 제2항, 제959조의9 제2항).
그러나 임의후견인은 변경이라는 것이 있을 수 없다. 당초의 임의후견인이 부적당하면 그냥 후견계약을 종료하든가 해야 한다.
3. 가정법원의 후견사무에 관한 처분
미성년후견과 성년후견등의 경우에 가정법원은 직권으로 또는 피후견인, 후견감독인, 제777조에 따른 친족, 그 밖의 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 피후견인의 재산상황을 조사하고, 후견인에게 재산관리 등 후견임무 수행에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(제954조, 제959조의6, 제959조의12).
임의후견에 관해서도 비슷한 제도가 있으나(제959조의16 제2항), 이는 임의후견인을 직접 터치하는 처분이 아니고 임의후견감독인을 터치하는 처분이다.
하여간 후견의 종류를 막론하고, 실무상 후견개시 심판이 있으면 직권으로 기본 후견감독사건을 개시한다(쉽게 말해서 후견개시 사건 외에 사건번호를 추가로 하나 더 딴다). 기본 후견감독사건은 특별한 사정이 없는 이상 해당 후견이 종료할 때까지 계속하고, 법원은 해당 후견이 종료하면 심판 없이 기본 후견감독사건 절차를 종료할 수 있다.
4. 후견인의 임무
친권을 행사함에는 자녀의 복리를 우선적으로 고려하여야 하는바(민법 제912조 제1항), 이는 미성년후견인의 경우에도 마찬가지다.
성년후견인등은 피후견인의 재산관리와 신상보호를 할 때 여러 사정을 고려하여 그의 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리하여야 한다(민법 제947조 전문, 제959의6, 제959조의12).
이 경우 성년후견인등은 피후견인의 복리에 반하지 아니하면 피후견인의 의사를 존중하여야 한다(민법 제947조 후문, 제959의6, 제959조의12).
임의후견인은 후견계약을 이행할 때 본인의 의사를 최대한 존중하여야 한다(민법 제959조의14 제4항).
미성년후견인과 성년후견인등은, 후견의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 후견사무를 처리하여야 한다(민법 제956조, 제959조의6, 제959조의12에서 각 제681조의 준용).[14]
이는 임의후견인도 마찬가지이다(민법 제681조의 적용).[15]
임의후견인의 임무는 후견계약에서 정한 바에 따르므로, 이하에서는 나머지 후견인들의 임무를 중심으로 본다.
4.1. 미성년후견인의 임무의 특색
미성년후견인은 친권을 행사한다는 점에서 성년후견인등과 차이가 있다.
이와 관련하여 일차적으로 주의할 점은, 미성년후견인은 어디까지나 친권자가 친권이 없는 한도에서만 친권을 행사한다는 것이다(민법 제946조).
예를 들어, 친권자들이 재산관리권ㆍ대리권만을 상실하였다면, 미성년후견인은 재산관리권ㆍ대리권만을 행사하며, 양육권은 여전히 친권자들이 행사한다.
그 다음으로 주의할 것은, 양육권을 행사하는 미성년후견인이라 하더라도, 친권자에 비해서는 권한이 제한적이라는 점이다.
즉, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제945조 단서).
- 친권자가 정한 교육방법, 양육방법 또는 거소를 변경하는 경우.
- 친권자가 허락한 영업을 취소하거나 제한하는 경우.
4.2. 재산관리
4.2.1. 재산조사와 재산목록 작성
얼핏 보기에는 별 것 아닌 듯하지만, 깊이 따져 보면 난해한 규정이다.
일차적으로 문제되는 것은, 민법 제941조 내지 제944조에서 말하는 "후견인"은 체계해석상 미성년후견인과 성년후견인만을 지칭한다는 사실이다.
나머지 후견인들에 대해서는 위 규정을 준용하는 규정이 없지만, 그렇다고 정말로 준용이 없다고 해석할 경우 뭔가 심히 골룸해진다는 것을 알 수 있다.
하여간 기본적인 내용은 이런 식이다.
- 취임후 2개월 내에 재산목록을 작성하여야 한다. 실무상 가정법원이 직권으로 후견감독사건을 개시하면서 '언제까지 재산목록을 제출하라'라는 명령을 하기는 한다.
- 기간이 더 필요하면 기간을 연장하는 것을 허가해 달라고 가정법원에 심판청구를 하여야 한다.
- 재산목록을 작성하기 전까지는 재산에 관한 권한을 행사하지 못한다. (다만, 긴급한 경우는 예외이고, 선의의 제3자에 대항 불가.)
- 취임후에라도 피후견인이 포괄적 재산을 취득하면 2개월 내에 재산목록 작성 등등을 해야 한다.
4.2.2. 재산관리권과 대리권
성년후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다(민법 제938조 제1항).
미성년후견인은 법정대리인인 친권자가 없으면 역시 피후견인의 법정대리인이 된다(같은 항).
명문의 규정은 없지만, 한정후견인 역시 피후견인의 법정대리인이 된다.
특정후견인은 가정법원으로부터 대리권을 수여받았다면 법정대리인이 된다고 할 수 있다.
임의후견인은 본인으로부터 대리권을 수여받았다면 임의대리인이 된다고 할 것이다.
성년후견인이나 한정후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다(민법 제949조 제1항, 제959조의6). 그러나 이에 관해서는 매우 주의할 점이 있다.
- 가정법원은 성년후견인이 법정대리권의 범위를 정할 수 있다(민법 제938조 제2항). 여기서 정한다고 함은 적극적인 것이 아니라 소극적인 것으로 풀이된다. 즉, 성년후견인은 원칙적으로는 포괄적 대리권을 갖지만, 가정법원의 심판으로써 이를 제한할 수 있다.
- 가정법원은 한정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있다(민법 제959조의4 제1항). 여기서 정한다고 함은 적극적인 것이다. 즉, 한정후견인은 가정법원의 심판으로써 수여받은 한도에서 대리권이 있다. 다만, 대리권 수여 심판이 없었더라도 '일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위'에 관해서는 법률상 당연히 대리권이 있는 것으로 풀이된다(민법 제13조 제4항 참조)(이설 있음).
특정후견인 역시 가정법원으로부터 재산관리권 또는(and/or) 대리권을 수여받았다면 이를 행사할 수 있다.
임의후견인의 재산관리권과 대리권은 후견계약에서 정한 바에 의한다.
4.2.3. 대리권의 제한
4.2.3.1. 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무의 부담
미성년후견인, 성년후견인 또는 한정후견인이 피후견인을 대리하여 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(민법 제949조 제2항, 제959조의6, 제959조의12에서 각 제920조 단서의 준용).
특정후견은 피후견인이 동의해야 개시되고, 임의후견은 본인이 내용을 후견계약에서 정하기 때문에, 위와 같은 제한이 딱히 문제될 소지가 없다.
4.2.3.2. 피후견인의 신상과 관련된 법률행위의 제한
미성년후견인, 피성년후견인이나 피한정후견인은 피후견인을 대리하여 피후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제5항, 제959조의6).
4.2.3.3. 이해상반행위
미성년후견인, 성년후견인, 한정후견인과 그 피후견인 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 후견인은 가정법원에 그 피후견인의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제949조의3 본문, 제959조의3 제2항에서 각 제921조 제1항의 준용).
위 경우에 후견인이 그 후견을 받는 수인의 피후견인 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 가정법원에 그 피후견인 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제949조의3 본문, 제959조의3 제2항에서 각 제921조 제2항의 준용)..
다만, 후견감독인이 있는 경우에는 특별대리인의 선임을 청구할 필요가 없는바(민법 제949조의3 단서, 제959조의6), 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리하기 때문이다(민법 제940조의6 제3항, 제959조의5 제2항).
임의후견의 경우 역시 같은 이유에서(민법 제959조의16 제3항, 제940조의6 제3항) 특별대리인의 선임을 요하지 않는다.
특정후견인에 관하여서는 별다른 규정이 없는데, 이는 특정후견의 성질상 이해상반행위가 일어나기 어렵기 때문이 아닐까 한다.
4.2.3.4. 후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위
미성년후견인이나 성년후견인 또는 한정후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 피후견인의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제950조 제1항, 제959조의6).
- 영업에 관한 행위
- 금전을 빌리는 행위
- 의무만을 부담하는 행위
- 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위
- 소송행위
- 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의
후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(민법 제950조 제2항, 제959조의6).
후견감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 후견감독인의 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(민법 제950조 제3항, 제959조의6).
이에 따라 위와 같은 행위의 상대방의 지위가 불안정해지므로, 상대방으로서는 제한능력자의 상대방의 경우(민법 제15조)와 마찬가지로 최고권을 갖는다(민법 제952조, 제959조의6).
4.2.3.5. 피후견인의 재산 등의 양수에 대한 취소
미성년후견인이나 성년후견인 또는 한정후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수(讓受)하는 경우에는, 피후견인은 이를 취소할 수 있다(민법 제951조 제1항, 제959조의6).
이러한 권리의 양수의 경우 후견감독인이 있으면 후견인은 후견감독인의 동의를 받아야 하고, 후견감독인의 동의가 없는 경우에는 피후견인 또는 후견감독인이 이를 취소할 수 있다(민법 제951조 제2항, 제959조의6).
이 경우 역시 상대방으로서는 제한능력자의 상대방의 경우(민법 제15조)와 마찬가지로 최고권을 갖는다(민법 제952조, 제959조의6).
곱씹어 보면 뭔가 이상한 규정이지만, 일단 이런 게 있다고만 알고 넘어가자.
4.3. 신상보호
4.3.1. 신상감호권
피성년후견인이나 피한정후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피후견인이 동의할 수 없는 경우에는 후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다(민법 제947조의2 제3항, 제959조의6).
가정법원은 성년후견인이나 한정후견인이 피후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다(민법 제938조 제3항, 제959조의4 제2항).
환언하면, 성년후견인이나 한정후견인은 가정법원이 허여한 범위 내에서 피후견인의 신상감호권을 갖는다.
주의할 것은, 피성년후견인이나 피한정후견인은 자신의 신상에 관하여 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정한다(민법 제947조의2, 제959조의6). 따라서, 성년후견인이나 한정후견인의 신상감호권은 피후견인이 신상결정을 할 수 없는 경우에 이를 대신 결정할 수 있는 보충적 권한에 불과하다.
미성년후견인은 양육권을 행사할 친권자가 없는 경우에는 법률상 당연히 양육권을 갖는다. 이는 성년후견인, 한정후견인, 임의후견인의 신상감호권과 달리 보충적 권한이 아니다.
특정후견인에게는 가정법원이 신상감호권은 수여하지 못하는 것으로, 즉, 특정후견인은 신상감호권은 갖지 못하는 것으로 풀이된다(통설).[17]
임의후견인의 신상감호권은 후견계약에서 정한 바에 의한다.
4.3.2. 신상감호권의 제한
성년후견인 또는 한정후견인은 신상감호권과 관련하여 다음 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제2항, 제4항, 제959조의6).
- 피후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우
- 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피후견인이 동의할 수 없어 후견인이 대신 동의하는 경우에, 피후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때
다만, 허가절차로 의료행위가 지체되어 피후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다
4.4. 신분행위에 관한 권한
미성년후견인은 피후견인의 신분행위에 관하여 다음과 같은 권한을 갖는다.
- 약혼에 대한 동의권(제801조)
- 혼인에 대한 동의권(제808조 제1항)
- 약혼에 대한 동의권(제802조)
- 혼인에 대한 동의권(제808조 제2항)
- 협의이혼에 대한 동의권(제835조)
- 친생부인에 대한 동의권 내지 보충적 청구권(제848조)
- 인지에 대한 동의권(제856조)
- 입양을 하거나 양자가 되는 것에 대한 동의권(제873조)
- 피후견인이 양부모인 경우에 협의파양에 대한 동의권(제902조)
- 재판상 파양에 대한 동의권(제906조 제3항)
4.5. 가족관계등록 또는 후견등기에 관한 의무
4.5.1. 미성년후견인의 신고의무
미성년후견인은 다음과 같은 가족관계등록신고를 할 의무가 있다.
- 미성년후견 개시신고(후견인선임심판에 의한 가족관계등록부 기록) : 취임일부터 1개월 이내 (가족관계의 등록 등에 관한 법률 제80조 제1항). 그러나, 잘 안 알려진 사실인데, 가정법원이 후견인을 대신하여 개시신고를 해주기도 한다!(가사소송규칙 제5조 제1항제3호)[18] 후견인 입장에서는 심판 확정일자 지나고 나서 구청에 방문해보면 자신이 후견개시신고를 해야 되는지 아닌지 알 수 있다. 피후견인 기본증명서에 "촉탁" 어쩌고 하면서 미성년후견 관련 정보가 기재돼있으면 법원이 당신 대신 후견개시신고를 해준 것이라 이해하면 된다.
- 미성년후견인 경질신고 : 취임일부터 1개월 이내(후임자가 신고) (같은 법 제81조 제1항)
- 미성년후견 종료신고 : 1개월 이내. 다만, 미성년자가 성년이 되어 미성년후견이 종료된 경우에는 신고의무가 없다. (같은 법 제83조 제1항).
4.5.2. 성년후견인등 및 임의후견인의 신청의무 등
성년후견인등 또는 임의후견인은 다음과 같은 후견등기신청을 할 의무가 있다. 특기할 것은, 미성년후견인과 달리 후견개시신청은 할 필요가 없다는 점이다. 후견이 개시된 경우에는 가정법원이 등기촉탁을 하기 때문이다.
- 변경등기의 신청 : 등기사항이 변경된 것을 안 날로부터 3개월 이내 (후견등기에 관한 법률 제28조 제1항 본문)
다만, 실제로는 다음 사항이 변경되었을 경우에만 신청의무가 있다(같은 항 단서 참조).
- 피후견인의 성명, 성별, 출생 연월일, 주민등록번호(외국인인 경우에는 외국인등록번호) 및 등록기준지(외국인인 경우에는 국적)
- 성년후견인의 성명(법인인 경우에는 명칭), 주민등록번호(법인의 경우에는 법인등록번호, 외국인인 경우에는 외국인등록번호) 및 주소 또는 사무소(법인의 경우에는 주된 사무소, 외국인인 경우에는 국적)
- 종료등기의 신청 : 후견이 종료되었음을 안 날부터 3개월 이내 (같은 법 제29조 제1항 본문)
다만, 실제로는 '가정법원의 심판에 의하지 아니하고' 후견이 종료된 경우에만 신청의무가 있다(같은 항 단서 참조).
위와 같이 등기를 신청할 의무가 있는 자가 정당한 사유 없이 기간 내에 등기신청을 하지 아니하면 50만원 이하의 과태료를 부과한다(같은 법 제44조 제1항).그리고, 성년후견인등 또는 임의후견인은 등기에 착오가 있거나 빠진 부분이 있을 때에는 그 등기의 경정(更正)을 신청할 수 있다(같은 법 제30조 제1항).
후견등기와 관련하여 특기할 것은, 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제959조의19).
5. 후견인의 권한 등의 변경
후견인에 관해서 처음에 정한 사항 역시 가정법원의 심판으로써 변경될 수 있다.
다만, 임의후견의 경우에는 당초 정한 후견계약 내용의 변경을 변경하지 못한다. 가정법원이 이를 변경할 수 있는 제도도 없고, 당사자(본인, 임의후견인) 역시 변경하지 못한다. 굳이 변경하고 싶으면 후견계약 자체를 종료하고 다시 후견계약을 체결해야 한다.
구체적으로 변경의 대상인 사항을 나열해 보면 다음과 같다.[19]
- 성년후견인등이 가지는 법정대리권의 범위의 범위의 변경 (민법 제938조 제4항, 제959조의4 제2항). 특정후견인의 경우에는 명문의 규정이 없으나, 피특정후견인의 후원을 위하여 필요한 처분(민법 제959조의8)으로써 대리권 범위를 변경하는 것이 가능한 것으로 풀이된다.
- 성년후견인 또는 한정후견인이 가지는 신상감호권의 범위의 변경 (민법 제938조 제4항)
- 성년후견인등이 여러 명인 경우에 그 권한을 공동으로 행사할 것인지 아니면 사무를 분장하여 행사할 것인지 여부의 변경 (민법 제949조의2 제2항, 제959조의6, 제959조의12)
6. 후견인의 보수와 사무비용
미성년후견이나 성년후견등에서, 법원은 후견인의 청구에 의하여 피후견인의 재산상태 기타 사정을 참작하여 피후견인의 재산 중에서 상당한 보수를 후견인에게 수여할 수 있다(민법 제955조, 제959의6, 제959조의12).
이러한 보수 수여 또한 가정법원이 후견인의 청구에 따라 심판을 함으로써 한다.
미성년후견이나 성년후견등에서, 후견인이 후견사무를 수행하는 데 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지출한다(민법 제955조의2, 제959의6, 제959조의12).
7. 후견의 종료 등
미성년후견인이나 성년후견인등의 임무가 종료한 때에는 다음과 같이 관리의 계산 등이 문제된다.
후견인의 임무가 종료된 때에는 후견인 또는 그 상속인은 1개월 내에 피후견인의 재산에 관한 계산을 하여야 한다(민법 제957조 제1항 본문, 제959조의7, 제959조의13).
다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다(민법 제957조 제1항 단서, 제959조의7, 제959조의13). 이 허가를 받으려면 가정법원에 심판을 청구하여야 한다.
그런데, 이러한 계산은 후견감독인이 있는 경우에는 그가 참여하지 아니하면 효력이 없다(민법 제957조 제2항, 제959조의7, 제959조의13).
후견인이 피후견인에게 지급할 금액이나 피후견인이 후견인에게 지급할 금액에는 계산종료의 날로부터 이자를 부가하여야 한다(민법 제958조 제1항, 제959조의7, 제959조의13).
또한, 후견인이 자기를 위하여 피후견인의 금전을 소비한 때에는 그 소비한 날로부터 이자를 부가하고 피후견인에게 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(민법 제958조 제2항, 제959조의7, 제959조의13).
또한, 위임의 경우와 유사하게돈, 후견종료시에는 긴급처리 의무가 있고(민법 제959조, 제959조의7, 제959조의13에서 각 제691조의 준용), 후견종료의 사유는 이를 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다(민법 제959조, 제959조의7, 제959조의13에서 각 제692조의 준용).
8. 관련 문서
[1] 2인 이상이 선임될 수 있다는 것.[2] 법인도 선임될 수 있다는 것.[3] 피후견인의 의사 존중 등.[4] 준용규정은 없지만 변경이 불가능한 것은 아니다.[5] 특정후견인은 성년후견인과 달리 재산관리권과 대리권의 수여 여부가 선택적이어서 해당 준용규정이 없다.[6] 입법자가 준용규정을 만들다가 자기도 헷갈린 나머지 '준용하는' 규정을 이중으로 둔 것이다.[7] 민법 제959조의6은 제920조 단서와 제949조 제2항 단서를 모두 준용하고 있으나, 이는 입법자가 준용규정을 만들다가 자기도 헷갈린 나머지 '준용하는' 규정을 이중으로 둔 것이다.[8] 후견등기에 관한 법률 역시 이를 전제로 한 규정을 두고 있다.[9] 임의후견인에 관해서는 직접적인 규정은 없지만, 민법 제959조의17 제1항이 임의후견인이 결격사유에 해당한 때에는 임의후견을 개시하지 아니한다고 규정함으로써 간접적으로 결격사유를 규정하고 있다.[10] 금치산자나 한정치산자도 당연히 결격사유다.[11] 이 단서 규정은, 가령 피후견인의 배우자가 피후견인을 상대로 이혼 청구 소송 등을 하였거나 하고 있다는 이유만으로 피후견인의 직계비속은 후견인이 될 수 없게 되어 사안에 따라 구체적 타당성에 맞지 않게 된다는 반성적 고려에서 2016년 12월 20일 신설된 것이다.[12] 신격호에 대한 성년후견 사건에서도 그런 이유에서 제1심 법원이 제3자인 공익법인과 그 이사장을 공동후견인으로 선임하였다.[13] "가정법원은 민법 제959조의8에 따른 처분으로 피특정후견인을 후원하거나 대리하기 위한 특정후견인을 선임할 수 있다."(민법 제959조의9 제1항).[14] 특기할 것은, 미성년후견인은 친권자보다 재산관리에 관한 주의의무의 정도가 높다. 친권자의 경우에는 주의의무의 정도가 '자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의'에 불과하기 때문(제922조).[15] 후견계약 자체가 위임계약의 일종이기 때문이다.[16] 구법에서는 친족회의 동의를 받아야 하였다.[17] 입법과정에서 논란이 있었으나 결국 그와 같이 정하였다.[18] 후견인선임심판에 의한 가족관계등록부 기록은 후견인 본인의 신고나 관할법원의 촉탁에 의하여 행해진다. 2010년 법원행정처 발간 가족관계등록실무자료집(기재편) 135쪽을 참고할 것.[19] 제한능력자의 능력 범위 변경 문제는 논외로 하겠다.