결과적 가중범
1. 개요
결과적 가중범이란, 고의에 기한 기본범죄에 의하여 (행위자가 예견하지 않았던) 중한 결과가 발생한 때에 그 형이 가중되는 범죄를 말한다. 결과적 가중범은 각칙의 규정이 없다면 원칙상 수죄[1]로서 상상적 경합에 의하여 해결되어야 한다. 그런데 우리 형법은 기본범죄의 고의범의 형량과 중한 결과의 과실범의 형량을 합친 것보다도 더 중하게 처벌하는 결과적 가중범 규정이 존재하고 있다.
2. 종류
우리 형법에서 규정하는 결과적 가중범은 고의로 일어나는 기본범죄만을 인정한다. 따라서 결과적 가중범에는 중한 결과의 주관적 구성요건요소에 따라 진정결과적 가중범과 부진정결과적 가중범으로 나눌 수 있다. 진정결과적 가중범은 과실로 중한 결과가 발생한 경우이며, 부진정결과적 가중범은 고의, 특히 미필적 고의에 의하여 발생한 경우에도 성립하는 경우를 말한다.
3. 법적 성격
3.1. 책임주의의 문제
종래에 결과적 가중범은 중한 결과에 대한 비난가능성이 없음에도 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 인정되는 이상 결과책임이 인정되므로, 그러한 의미에서 책임주의의 예외로 보는 학설이 있었다. 이는 행위책임이 없음에도 결과만 있으면 인과관계가 조건설에 따라 성립하므로 결과적 가중범의 처벌범위가 무제한으로 확대되는 문제가 있었다.
이러한 결과책임사상의 확대를 막기 위해서 기본범죄와 중한 결과 사이에 상당한 인과관계가 있을 때에만 가중책임을 물을 수 있다는 상당인과관계설의 주장과, 결과적 가중범도 책임주의를 일관하여, 중한 결과에 대하여 과실이 있을 것을 요건으로 한다는 고의.과실의 결합설이 등장하였다. 상당인과관계설도 근본적으로는 결과적 가중범을 책임주의의 예외로 보아 결과책임을 인정하고 있기 때문에, 현재의 통설은 고의.과실의 결합설을 따르고 있다. 이에 따라 형법 제15조 제2항에서 '''결과의 발생을 예견할 수 있었다'''는 것을 중한 결과에 대하여 과실이 있음을 필요로 한다고 해석하고 있다.
3.2. 부진정결과적 가중범에서의 죄수 문제
기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적 가중범에서는 중한 결과의 고의범과 상상적 경합관계가 성립하는지가 문제된다. 이에 대하여 학계에서는 결과적 가중범만 성립한다는 견해와 상상적 경합만 성립한다는 견해가 대립하는데, 대법원은 경우에 따라 분리해서 본다는 확고한 판례가 있다. 아래는 대법원 2008.11.27, 선고, 2008도7311, 판결을 나누어 서술한 것이다.
원칙1. 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 '''더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는''' 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다관련 사례: 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결 참조
원칙2. 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하지만 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 '''더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는''' 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다고 해석되므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성한다고 볼 수 없다.관련 사례: 대법원 2008.11.27, 선고, 2008도7311, 판결
4. 성립요건
4.1. 고의에 의한 기본범죄의 성립
기본범죄는 고의가 존재하여야 한다. 단 범죄 결과의 발생 여부는 고의의 존재 여부와 무관하다. 즉 기수는 물론 미수 또한 결과적 가중범의 요소가 된다. 하지만 이 '''기본범죄가 미수인 경우에 중한 결과가 발생했다면 결과적 가중범이 성립한다.''' 라는 명제에 대한 정치한 논증이 필요하다. 이에 대해서는 변종필 교수[2]의 "결과적 가중범에서 기본 범죄가 미수인 경우의 법해석" 참조할 것. 논문의 내용을 간략하게 요약한다면, 결과적 가중범에서 기본범죄가 미수이더라도 상술한 명제를 직접 적용시켜서 해결하는 것은 해석상 많은 문제를 낳는다는 것이다. 결과적 가중범의 입법례의 유형을 살펴보았을 때, 미수범 일반에 관한 규정을 먼저 두고 그 뒤의 결과적 가중범에서 당해 미수범 또는 미수범을 범한 자도 그 범행주체로 포함시키고 있는 방식(논문에서는 제 1유형)이 있다. [3] 예컨대 강간등치상죄 (형법 제301조), 강간등치사죄 (제301조의2)가 바로 그것이다. 이런 경우 애초에 상술한 명제를 언급할 필요도 없이 결과적 가중범의 성립은 인정된다. 그러나 결과적 가중범에 대한 처벌 규정을 먼저 두고 그 뒤에서 그 결과적 가중범의 기본범죄를 미수를 처벌하는 규정을 두고 있는 방식의 경우(제 2유형)[4]과연 미수범 처벌 규정이 있다는 이유 하나만으로 곧바로 중한결과가 발생했다면 기본 범죄의 기수범 뿐만 아니라 미수범도 포괄하여 인정할 수 있느냐는 비판이 제기된다. 이외에도 3가지 유형이 더 있으나 크게 문제되는 것은 바로 저 제 2유형에 관한 것이다.
4.2. 중한 결과의 발생
기본 범죄의 구성요소를 넘어서는 범죄의 결과가 발생하여야 한다. 중한 결과는 대부분 법익의 현실적인 침해로 발생하지만, 중상해죄나 중권리행사방해죄는 위험상태를 야기하는 것이어야 한다.
4.3. 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계 성립
결과적 가중범이 성립하려면 기본범죄와 중한 결과 사이에 인과관계가 성립하여야 한다. 대법원이 취하는 상당인과관계설에 따르면 '상당성'이 갖춰져야만 인과관계를 인정할 수 있다. 여기서 상당성은 사실판단과 가치판단을 포함하는 개념이다.
인과관계에서 언급했듯이, 학계에서는 합법칙적 조건설로 인과관계를 구성한 후(사실관계판단) 그 결과를 행위자에게 책임을 객관적으로 귀속시킬 수 있는지로(가치판단) 범죄를 구성하는 것이 다수설인데, 결과적 가중범에 대하여 추가적으로 중한 결과는 기본범죄로부터 직접 야기된 것이어야 한다는 직접성을 요구하고 있다. 그러나 대법원은 결과적 가중범에 있어 직접성의 원칙을 판시하고 있지 않다. 즉 법원은 결과적 가중범의 성립 여부를 상당인과관계설[5]로써, 중한 결과의 기본 범죄에 대한 관련성 및 귀속성을 검토한다고 보아도 좋을 것이다.
4.3.1. 직접관계
통설에 따르면 객관적 귀속을 위하여는 중한 결과가 기본범죄에 귀속되는 고유한 위험의 실현일 때 혹은 중한 결과가 기본범죄에 따르는 당연하고 전형적인 결과일 때 직접 발생해야 한다고 한다. 이를 직접성의 원칙이라고 한다. 본래 직접성의 원칙은 독일에서 유래하였는데, 이는 상당인과관계설을 취할 때 인과관계의 인정이 폭넓게 인정되어 결과적 가중범의 성립범위가 넓어지는 문제가 발생하였기 때문에 결과적 가중범의 성립범위를 제한하기 위하여 만들어진 이론이다. 특히 독일 판례는 직접성의 원칙을 중한 결과의 과실을 '''중과실'''로 한정하여 결과적 가중범의 성립범위를 제한하려는 것이었다.
다만 판례는 이상 문단에서 서술한 중한 결과의 기본 범죄에 대한 귀속의 문제에 관하여, 이미 인과관계판단으로 족하며 결과적 가중범의 성립에 직접성의 검토가 반드시 필요하다 판시한 바는 없다. 또한 직접성의 원칙은 판례의 상당성을 더 구체화한 것에 불과하므로 직접성의 원칙이 굳이 필요하지는 않다는 견해도 있다.
4.4. 중한 결과의 예견가능성
고의의 기본범죄와 과실(고의)에 의한 중한 결과에 대한 예견가능성이 있어야 결과적 가중범이 성립한다. 통설은 이 중한 결과의 예견가능성을 형법 제15조 제2항을 근거로 과실과 동일한 의미로 파악하고 있으며, 평균적 일반인을 기준으로 하는 객관적 예견가능성은 행위반가치로서 구성요건요소에 속하며 행위자의 주관적 예견가능성은 심정반가치로서 책임요소에 속한다고 한다. 따라서 구성요건요소로서의 중한 결과의 예견가능성은 객관적 예견가능성을 의미한다. 미필적 고의에 의한 중한 결과는 결과적 가중범으로 처벌할 수 있으나,일반인을 기준으로 중한 결과를 예견할 수 없었다면(객관적 예견가능성이 없다면) 구성요건 해당성이 충족되지 않아 결과적 가중범으로 성립하지 않는다.
4.5. 위법성 및 책임
기본범죄와 중한 결과 모두에 위법성이 인정되어야 결과적 가중범의 위법성이 인정된다.
결과적 가중범이 고의 과실의 결합형식이므로, 책임표지도 기본범죄와 중한 결과 모두에 존재해야 한다.
5. 관련항목
[1] 경한 범죄의 고의범 + 중한 범죄의 과실범[2] 동국대학교 법과대학 교수[3] 변종필, "결과적 가중범에서 기본범죄가 미수인 경우의 법해석", 비교형사법연구 제6권 제1호, 한국비교형사법학회, 2004, 353쪽[4] 변종필, 앞의 논문, 354쪽[5] 인과관계 참조.