상해와 폭행의 죄
1. 개요
傷害와 暴行의 罪
상해와 폭행의 죄는 사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 하는 범죄이다. 신체의 완전성 내지 신체의 불가침성을 보호법익으로 하는 범죄라고 할 수 있다. 사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 한다는 점에서 생명의 침해를 내용으로 하는 살인의 죄와 구별된다. 사람의 신체 또는 그 완전성은 개인적 법익 가운데 생명 다음으로 중요한 법익일 뿐만 아니라, 생명에 대한 기초로서의 의미를 가지고 있다. 생명에 대한 침해는 신체에 대한 침해를 전제로 하므로 신체를 침해하지 않고는 생명을 침해할 수 없기 때문이다. 형법 제25장의 상해와 폭행의 죄는 상해죄와 폭행죄로 구성되어 있다. 양자를 합하여 넓은 의미에서의 상해죄라고도 한다.
2. 상해죄와 폭행죄의 관계
구법하에서는 상해죄를 폭행죄의 결과적 가중범으로 해석하고 있었음에 반하여, 형법은 폭행죄의 결과적 가중범으로 폭행치상죄를 규정하는 한편 상해죄의 미수범을 처벌하여 상해죄와 폭행죄를 엄격히 구별하고 있다.
상해와 폭행의 구분 기준에 관하여 (1) 신체의 완전성 침해설, (2) 생리적 기능 훼손설이 대립하는데[8]
판례는 주로[9] 생리적 기능 훼손설의 입장이다.
간단하게 말하자면 신체의 완전성 침해설은 신체가 완전한 상태에서 조금만 벗어나게 되어도 상해를 인정하는 학설로서, 대머리를 만들어버린다든가 손톱을 다 깎아버리는 경우 상해로 보는 것이다. 그에 비해 생리적 기능 훼손설은 건강 상태가 불량하게 되는 경우를 상해로 보는 입장으로서, 대머리를 만든다든가 손톱을 다 깎아버린다고 해서 상해로 보질 않는다. 현행 형법 체계는 폭행과 상해를 나누고 상해죄를 폭행죄보다 엄하게 처벌하는 입장이라 넓게 상해를 인정하는 신체의 완전성 침해설보다는 생리적 기능 훼손설이 타당해보인다. 물론 실무에서는 조금만 상처 입어도 상해죄로 의율하는 경우가 많기에 별 의미는 없다.
상해죄냐 폭행죄냐는 사람들이 가장 헷갈리는 문제이기도 한데, 여기에 살인죄까지 끼어들면 매우 복잡해진다. 예를 들어 A가 B를 마구 폭행하여 B가 사망했을 경우 어떤 죄가 성립하는지는 사안마다 다 다르다. 폭행치사죄가 성립할 수도 있고, 상해치사죄가 성립할 수도 있고, 살인죄가 성립할 수도 있다. 이 경우 중요한 건 고의의 내용이다. 단순히 한번 툭 치려는 의도만 갖고 폭행했는데[10] 사람이 죽어버렸다든가[11], 상해를 입히려는 의도로 폭행했는데 죽어버렸다든가, 처음부터 죽일 생각으로 폭행했다든가에 따라 적용 법조가 달라지는 것이다. 그래서 28사단 윤 일병 사건 때도 주범들의 죄목이 상해치사였다가 살인죄로 바뀔 수 있었던 것이다.
[1] 예: 성병, 혀절단, 청력상실, 성기절단 등[2] 예: 에이즈 감염, 기억상실증, 척추장애, 정신병 유발 등[3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 특수상해가 옮겨온 것이다.[4] 판례는 폭행 또는 상해로 사망의 결과를 발생시킨 경우에도 본 조를 적용한다.[5] 본 조는 폭행 또는 상해의 고의를 가진 경우에 적용되는 것이므로 보호법익을 달리하는 강간치상이나 강도치상에는 적용되지 아니한다.[6] 기수범으로 처벌한다는 뜻, 미수범으로 처벌하는 제19조의 특례규정인 셈이다.[7] 존속상해, 중상해,존속폭행, 특수폭행, 상습(존속)상해•폭행•특수폭행[8] 생리적 기능 훼손과 신체의 중대한 외관 변화를 상해로 보는 절충설도 있긴한데, 이건 신체의 중대한 외관이라는 기준이 명백하지 못 해서 취하는 학자가 거의 없다.[9] 신체의 완전성 침해설에 입각한 판례도 존재[10] 1회 타격을 가한 경우 등[11] 물론 사망의 결과가 예견가능해야 한다