직권탐지주의
'''職權探知主義'''
따라서 직권탐지주의에 의하는 사항은 다음과 같이 된다. 오른쪽은 변론주의의 3가지 내용이다.
그리고, 입증책임은 직권탐지사항에 관해서도 문제된다.
예컨대, 친생자관계부존재확인소송에서 친생자관계가 있는지 없는지는 직권탐지사항이지만, 아무리 심리를 해 봐도 친생자관계가 없다고 볼 증거가 부족하다면, 이는 원고의 불이익으로 돌아간다.
법원은 아니지만 행정 쟁송에서 1심법원과 유사한 기능을 하는 행정심판위원회, 조세심판원, 특허심판원 등에서는 법원의 기본원리인 변론주의와 달리 직권탐지주의를 기본으로 해서 사건을 심리한다.
친생자관계부존재확인소송은[1]
가족관계등록부상의 부 또는 모와 자 사이에 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인하는 소송으로서 친족법상 중대한 영향을 미침은 물론이고 공익에도 관련된다. 그리하여 가사소송법 제17조는 이러한 소송에 대하여 직권주의를 채용하고 있으므로, 법원은 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로라도 필요한 사실조사 및 증거조사를 하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009므4198 판결).
공익에 관련되는 사건 내지 사항에 관해서는 법원이 직권으로 증거를 조사하여 사실을 인정하여야 한다는 원칙.행정소송법 제26조에 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”라고 규정되어 있다 하여, 법원은 아무런 제한이 없이 당사자가 주장하지 않는 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 당사자가 명백히 주장하지 않은 사실은 일건 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있는 것이다(대법원 1981. 3. 24. 선고 80누493 판결).[2]
따라서 직권탐지주의에 의하는 사항은 다음과 같이 된다. 오른쪽은 변론주의의 3가지 내용이다.
- 당사자가 주장하지 아니한 사항도 법원이 판단할 수 있다. ↔ 사실의 주장책임
- 당사자의 자백이 법원을 구속할 수 없다. ↔ 자백의 구속력[3]
- 법원이 직권으로 필요한 증거조사를 하여야 한다. ↔ 직권증거조사의 금지
그리고, 입증책임은 직권탐지사항에 관해서도 문제된다.
예컨대, 친생자관계부존재확인소송에서 친생자관계가 있는지 없는지는 직권탐지사항이지만, 아무리 심리를 해 봐도 친생자관계가 없다고 볼 증거가 부족하다면, 이는 원고의 불이익으로 돌아간다.
법원은 아니지만 행정 쟁송에서 1심법원과 유사한 기능을 하는 행정심판위원회, 조세심판원, 특허심판원 등에서는 법원의 기본원리인 변론주의와 달리 직권탐지주의를 기본으로 해서 사건을 심리한다.
[1] 가류 가사소송이다.[2] 이 판례는 행정소송법이 전부개정되기 전 것이어서, 판례의 표현을 약간 수정하였다.[3] 따라서 판결문을 보더라도 민사소송에서는 "... 사실에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없다"라고 하는 반면, 가류 또는 나류 가사소송에서는 "... 사실은 당사자가 일치하여 진술하고 있다." 식으로 표현한다.[4] 예컨대, 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결). 이와 달리, 어떤 권리가 소멸시효가 완성되었는지, 그 권리의 소멸시효 기산점이 언제인지는 변론주의의 적용대상으로서 당사자가 주장하여야 하는 문제이다. 반대로 취득시효의 기산점은 민법 규정에 명시되어있으므로 직권조사사항이다.[5] 다만 외국법규나 관습법 등은 그 법원이 분명하지 못하여 법원이 간과하는 수가 있을 것을 염려하여 당사자가 스스로 입증하여 그런 위협이나 불이익을 배제할 수는 있다(대법원 1981. 2. 10. 선고 80다2189 판결).