특허법
特許法 / Patent Law
이 항목에서는 특허에 관한 내용 중 대한민국의 특허법에 대하여 서술한다.
대한민국 특허법은 발명을 먼저 정의한 후 발명 중에서 특허 받을 수 없는 것을 특정하여 추려낸 뒤 이것들을 제외하고는 특허 받을 수 있다는 관점에서 규정되어 있다.[1]
1. 대한민국 특허법의 구성
제1조부터 제232조까지[2] 이루어져 있다.
2. 목적
대한민국 특허법의 목적은 다음과 같다.
특허법 제1조에 따르면 발명을 보호 및 장려하고 이용을 도모하는 것이 법 목적이며, 이것을 도모하기 위해 특허권이라는 일시적인 독점권을 부여한다. 특허법은 법의 특성상 국가의 산업정책이나 기술수준에 따라 지대한 영향을 받는다. 시간이 지남에 따라 기술수준이 발달하고, 심사와 심판 및 소송에 관련된 데이터가 축적되면서 법 개정도 잦아 보통 1년에 1~2번 이상 개정되는 편이다.
3. 대한민국 특허법에서의 발명
대한민국 특허법은 발명을 다음과 같이 정의하고 있다.
특허법상 발명이란 '''자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것'''을 말한다. 본 정의에 어긋나는 발명의 경우 제2조는 거절이유에 규정되어있지는 않으나 판례는 '산업상 이용가능한 발명'의 요건을 충족하지 못함을 이유로(제29조1항본문 위반)거절해야한다고 하며 실무의 태도 또한 같다.
3.1. 발명의 성립성
특허법의 규정상 "자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것"이라는 정의를 만족하면 비로소 발명의 성립성을 가지게 된다. 이 정의의 구체적인 의미를 살펴보자면 아래와 같다.
- 자연법칙의 이용
- 자연법칙
말 그대로 자연의 법칙. 물리학, 화학 등 자연계의 현상을 설명하는 각종 법칙들이 여기에 포함된다. 영구기관은 자연법칙인 열역학 제1법칙, 열역학 제2법칙에 위배되므로 절대로 특허받을 수 없다.
- 이용
- 전체로서 이용
발명은 자연법칙 전체로서 이용해야 한다. 발명을 이루는 구성요소 중 일부라도 자연법칙을 이용하지 아니한 부분이 있는 것은 특허법상 자연법칙의 이용이라 할 수 없다.
- 일정한 확실성 및 반복가능성
그 발명이 속하는 기술분야에 통상의 지식을 가진 사람(통상의 기술자)의 수준에서 발명은 일정한 확실성을 가지고 동일결과를 반복할 가능성이 있어야 한다. 확실성 및 반복가능성이 100%여야 한다는 뜻은 아니다. (단, 식물 및 미생물 발명에 있어서는 더 완화해서 적용)
- 인식의 불요
발명자가 자연법칙에 대해 반드시 정확하고 완전한 인식을 가질 필요는 없다. 즉 물레방아 발명에 있어서 물의 낙하가 중력에 의한 것임을 알 필요까지는 없다.
- 기술적 사상
기술이라 함은 일정한 목적을 달성하기 위한 구체적인 수단으로서 실제 이용할 수 있는 것을 의미한다. 예를 들어, 사용자의 숙련이 요구되는 투구법은 객관성의 결여로 기술이 아닌 기능이다.
사상은 추상적이고 개념적인 착상을 말하는 것으로서 특허법상 발명은 반드시 기술일 필요는 없으며 기술적 사상이면 된다.
"사상 → 기술적 사상 → 기술" 순으로 구체성이 발전해 나간다고 볼 수 있는데 예를 들면, 변리사에게 상담을 받으러 가서
"내가 이러이러한 기발한 생각이 있는데 돈이 되겠냐?" 라고 물어본다면 사상 또는 미완성발명,
"내가 이러이러한 기발한 생각이 있어서 도면도 그리고 설명도 어느 정도 적어서 가져왔다." 라고 하면 기술적 사상,
"내가 이러이러한 기발한 생각이 있어서 시제품을 만들어봤는데 어떠냐?" 라고 하면 기술이 되는 것이다.
따라서 발명은 출원일 당시까지 단순한 "사상"이어서는 안되고 "기술적 사상"이어야 하며, "기술적 사상"이기만 하면 되지 "기술"일 필요까지는 없다. 오히려 그 권리범위를 생각해보았을 때는 "기술"의 형태로 출원을 하게 되면 권리범위가 좁게 해석될 가능성이 크므로 "기술적 사상"을 특허로서 보호하는 것이 바람직하다.[4]
사상은 추상적이고 개념적인 착상을 말하는 것으로서 특허법상 발명은 반드시 기술일 필요는 없으며 기술적 사상이면 된다.
"사상 → 기술적 사상 → 기술" 순으로 구체성이 발전해 나간다고 볼 수 있는데 예를 들면, 변리사에게 상담을 받으러 가서
"내가 이러이러한 기발한 생각이 있는데 돈이 되겠냐?" 라고 물어본다면 사상 또는 미완성발명,
"내가 이러이러한 기발한 생각이 있어서 도면도 그리고 설명도 어느 정도 적어서 가져왔다." 라고 하면 기술적 사상,
"내가 이러이러한 기발한 생각이 있어서 시제품을 만들어봤는데 어떠냐?" 라고 하면 기술이 되는 것이다.
따라서 발명은 출원일 당시까지 단순한 "사상"이어서는 안되고 "기술적 사상"이어야 하며, "기술적 사상"이기만 하면 되지 "기술"일 필요까지는 없다. 오히려 그 권리범위를 생각해보았을 때는 "기술"의 형태로 출원을 하게 되면 권리범위가 좁게 해석될 가능성이 크므로 "기술적 사상"을 특허로서 보호하는 것이 바람직하다.[4]
- 창작성
발명은 인간의 인위적인 정신활동에 의하여 만들어진 것이어야 하며, 이러한 측면에서 발견과 구별된다. 발견은 이전부터 이미 존재하던 것을 찾아내는 것인데 반해 발명은 이전에는 없던 새로운 것을 만들어내는 것이라는 점에서 양자는 본질적으로 다르다.
- 고도성
고도성이란 기술적 사상의 창작으로서 그 수준이 높아야 함을 의미한다. 특허법이 발명의 개념을 정의하면서 고도성을 드는 것은 실용신안의 고안과 구별하기 위한 것으로 기술적 사상의 창작 중 비교적 기술의 정도가 높은 것은 발명으로, 그렇지 못한 것은 고안으로 본다는 취지이다.
3.1.1. 발명의 성립성 판단 방법
- 주체적 기준
심사단계에서는 심사관이, 심판단계에서는 심판관합의체가, 법원에서는 법관이 판단한다.
- 객체적 기준
청구범위의 청구항에 기재된 발명을 중심으로 판단하되, 발명의 설명·도면을 참작하고 기술분야를 고려한다.
- 시기적 기준
- 원칙
심사실무상 특허출원시를 기준으로 판단한다.
- 예외
- 무권리자에 대한 정당한 권리자의 출원의 경우 무권리자의 출원일(法 34, 35)
- 분할출원(法 52②), 변경출원(法 53②)의 경우 원출원일
- 조약우선권주장출원(法 54①), 국내우선권주장출원(法 55③)의 경우 선출원일
- 국제특허출원의 경우 우선일의 출원시를 기준으로 판단한다.
- 발명의 성립성이 없는 예
발명의 성립성이 없는 발명은 크게 두가지로 나뉠 수 있는데 미완성 발명과 비발명이다. 미완성 발명은 앞에서 서술하였듯이 차후 구체성을 갖추지 못하였을 뿐 장래에 발명이 될 가능성이 있는 아이디어와 같은 것이고, 비발명은 발명의 정의 규정에 위반한 것이다.
- 비발명
- 자연법칙 그 자체 → 자연법칙의 이용, 창작성 위반
- 자연법칙에 위반된 것 → 자연법칙의 이용 위반
영구기관 등
- 자연법칙을 이용하지 아니한 것 → 자연법칙의 이용 위반
경제법칙, 수학공식, 논리학적 법칙, 보드게임의 규칙, 영업계획, 외국어 발음표기 문자를 형성하는 방법 등
- 컴퓨터 프로그램 언어 자체, 컴퓨터 프로그램 자체 → 자연법칙의 이용 위반
발명의 성립성이 문제되는 경우에서 후술
- 반복하여 동일한 효과를 얻을 수 없는 것 → 자연법칙의 이용 위반
발명의 성립성이 문제되는 경우에서 후술
- 정보의 단순한 제시 →기술적 사상 위반
음악이 담긴 CD 등
- 미적 창작물 → 기술적 사상 위반
양산 가능성에 따라 대량양산이 가능하다면 디자인보호법으로 보호받을 수 있다.
- 기능 → 기술적 사상 위반
악기 연주방법, 투구방법 등
- 발견 → 창작성 위반
- 미완성발명
사상에 그친 발명. 발명의 과제 해결을 위한 수단은 제시되어 있으나 자연법칙 상으로 보아 발명의 과제해결이 현저하게 의심스러운 경우에는 미완성 발명이다. 현재의 기술수준으로 장래의 실현가능성도 불명확한 것은 미완성 발명이다. 예를 들어, 타임머신을 이용한 주식거래방법 등은 미래에 타임머신이 만들어질 걸 상정하고 발명의 성립성을 판단할 수는 없다는 것이다.
발명의 정의 규정을 둔 우리나라의 특허법은 성질상 발명의 정의 규정을 두지 않은 다른 나라의 특허법에 비해서 법적 안정성의 측면에서는 장점으로 작용할 수 있으나, 구체적 타당성 측면에서는 단점이라고 볼 수 있다. 즉 변해가는 산업에 탄력적으로 대응하기가 어렵다는 뜻이다. 이에 우리나라 특허법은 법적 안정성을 우선적으로 챙기고 구체적 타당성을 보완해 나가는 형식을 띄고 있다. 이러한 방향에서 발명의 성립성을 탄력적으로 해석한 예들은 대표적으로 다음과 같다.
- 미생물 발명 및 식물발명 → 자연법칙의 이용(일정한 확실성 및 반복가능성)의 문제
미생물 발명 및 식물발명은 일정한 확시설 및 반복가능성이 미약하기 때문에 발명의 성립성이 문제가 된다. 미생물 발명의 경우 통상의 기술자가 미생물 등을 쉽게 입수할 수 없는 경우에는 특허출원 전에 미생물을 국내기탁기관 또는 국제기탁기관에 기탁하고, 출원서에 그 취지를 적고 그 증명서류를 첨부하여야 하며, 명세서에 수탁번호를 적어야만 발명의 성립성이 인정된다. 다만, 통상의 기술자가 미생물 등을 쉽게 입수할 수 있는 경우에는 입수방법을 명세서에 적으면 된다(令 2, 3).
식물발명의 경우, 일정한 반복생산가능성을 위해 발명의 특성을 재현할 수 있는 육종경과를 상세히 적어야만 발명의 성립성이 인정된다.
식물발명의 경우, 일정한 반복생산가능성을 위해 발명의 특성을 재현할 수 있는 육종경과를 상세히 적어야만 발명의 성립성이 인정된다.
- 용도발명 → 창작성의 문제
"용도발명"이란 특정의 물질 또는 화합물에 대하여 물질 자체가 지니는 특성(용도)을 발견하고 새로운 용도로의 이용과정에서 창작적 요소가 존재하는 것으로서, 원칙적으로는 발견이지만 창작적 요소가 특허법상 보호해줄 가치가 있기 때문에 특허법상 발명의 성립성이 인정된다. 대표적으로 의약용도발명 등이 있다.
- 컴퓨터 프로그램 관련 발명 → 자연법칙의 이용의 문제
자연법칙을 이용한 구성을 갖는 기계와 컴퓨터 소프트웨어가 합해져서 특정한 목적을 달성하는 것은 앞에서 본 바와 같이 발명의 구성요소 전체가 자연법칙을 이용한 것이 아니므로 원칙적으로는 발명의 성립성을 인정하여서는 아니 된다. 그러나 특허청은 산업정책적인 목적으로 컴퓨터 프로그램 관련 발명에 대해서 일정한 경우에 예외적으로 발명의 성립성을 인정하고 있다. 우리나라에서 컴퓨터 프로그램 관련 발명을 인정해준 최초의 대법원 판례인 대법원 2001. 11. 30. 선고 97후2507 판결에서는 수치제어입력포맷을 사용하여 소프트웨어인 서브워드 부가 가공프로그램을 구동시켜 하드웨어인 수치제어장치에 의하여 기계식별·제어·작동을 하게 하는 것일 뿐만 아니라 하드웨어 외부에서의 물리적 변환을 야기시켜 그 물리적 변환으로 인하여 실제적 이용가능성이 명세서에 개시되어 있다는 이유로 그 출원발명을 자연법칙을 이용하지 않은 순수한 인간의 정신적 활동에 의한 것이라고 할 수는 없다고 판시하여, 소프트웨어가 하드웨어에 물리적 변환을 야기한다면 컴퓨터 프로그램 관련 발명일지라도 특허로 등록받을 수 있다는 요건을 제시해주었다.
3.1.2. 흠결의 효과
- 등록 전·후에 있어서 취급
심사관은 심사의 객관성을 확보하기 위하여 법 제62조의 제한열거적인 거절이유에 해당하는 경우 특허거절결정을 하여야 하며, 법 제62조의 거절이유에 해당하지 아니한 경우에는 특허결정을 하여야 한다.[5] 그런데 법 제62조의 제한열거적인 거절이유에 발명의 정의 규정인 법 제2조 제1호가 제외되어 있어 문제이다. 법 제62조에 법 제2조 제1호가 제외되었다고 하여 발명의 성립성이 인정되지 아니함에도 불구하고 특허를 부여하는 것은 타당하지 않기 때문에, 실무에서는 우회적으로 법 제29조 제1항 본문의 "산업상 이용 할 수 있는 발명" 위반으로 특허거절결정하고 있다. 또한, 발명의 성립성이 없는 경우 제29조 제1항 본문 위반으로 정보제공사유(法 63의2), 특허취소사유(法 132의2①), 특허무효사유(法 133①)이다.
"미완성 발명"은 발명이 완성되지 못한 것을 의미하는 반면, 제42조에서의 "명세서 기재불비"는 발명이 그 자체로는 완성되었음을 전제로 하는 표현이다. 즉, 명세서에 그 발명의 내용에 대한 공개가 제대로 이루어지지 않았음을 의미한다. 이와 같이 "미완성 발명"과 "기재불비"는 구별되어야 하지만 "미완성 발명"의 경우 "기재불비"에 해당될 수 있는 경우가 대부분이라[6], 대법원 판례[7]에서조차 이를 특별히 구분하지 않는 모양새가 있다. 그러나 미완성 발명의 경우 보정에 의해서도 그 하자를 치유할 수 없는 데에 반해, 기재불비의 경우에는 보정에 의해 치유될 가능성이 있으므로 출원인의 대응이 달라야 할 것이며, 미완성 발명으로 거절된 경우에는 기재불비로 거절된 것과 달리 확대된 선출원의 지위도 인정되지 않는 등 상당한 차이가 있다. 따라서 둘은 명확히 별개의 거절이유로 취급되어야 한다.
3.2. 발명의 성립성이 문제되는 발명
자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것이라는 '''발명의 정의에 완벽히 부합하지는 않으나''' 기술 발달 및 시대 변화에 맞추어 특허 제도로서 보호해줄 가치가 있는 발명의 경우 발명의 정의 요건을 유연하게 적용하여 발명의 성립성을 인정해줄 수도 있는데, 아래의 용도발명, 전자상거래 발명, 미생물 발명, 동식물 발명 등이 이에 해당한다.
3.2.1. 용도발명
용도발명이란 물질로부터 새로운 속성을 발견하고 새로운 용도로 이용하는 과정에서 창작적 요소가 존재하는 발명을 말한다. 본디 발견은 기존에 존재하는 것을 단순히 찾아내는 것에 불과하여 창작성이 없기 때문에 원칙적으로 발명의 정의 규정에는 부합하지 않지만, 산업상 이용가치가 높은 새로운 용도로 이용하고, 그 용도로 이용하는 과정에서 발명으로서 보호할 가치가 인정되는 경우 용도발명의 성립성을 인정하고 있다. 용도발명의 성립성이 인정되기 위해서는 새로운 속성의 발견에 '''상당한 정도의 노력과 수고가 요구'''되며, 새로운 속성의 발견과 새로운 용도로의 이용과정에서는 '''창작적 요소가 존재'''하여야 한다.
명세서에 기재할 때에는 일반적인 발명과 크게 다르지 않으며, 별개의 독립된 카테고리가 아니므로 물건발명도 될 수 있고 방법발명도 될 수 있다. 예를 들어, 팔각이라는 공지의 원료에 플루 면역효과가 있음을 발견한 경우 "팔각을 원료로 하는 플루 치료제" 또는 "팔각을 제조하여 타미플루를 만드는 방법" 으로 특정할 수 있다.
3.2.1.1. 의약용도발명
용도발명의 가장 대표적인 예가 '''의약용도발명'''인데 의약용도발명이란 의약물질의 약리효과의 발견에 기초하여 의약효능발휘의 새로운 용도를 제공하는 발명이다.
- 특허요건 등
- 의약발명의 성립성
- 용도발명으로서 성립성 인정 (창작성의 문제)
- 의약발명의 성립성
의약용도발명은 천연물질에서 인체의 치료에 필요한 특정 성분을 발견하고 추출하여 의약으로 이용하는 바, 용도발명의 일종이라고 볼 수 있다. 이와 같이 특정 성분을 발견하고, 의약으로 이용하기 위해서는 무수한 노력, 실험 및 투자 등의 요소가 있어야 하기 때문에 발견임에도 불구하고 발명의 성립성을 인정하고 있다.
- 일정한 확실성 및 반복가능성의 문제
약리기전, 즉 이 의약이 체내에 흡수되어 병을 고치는 어떠한 원리가 밝혀진 경우와 밝혀지지 않은 경우에 따라 일정한 확실성 및 반복 가능성의 요건을 만족시키기 위한 서류가 다르다.
약리기전이 밝혀진 경우라면 약리기전을 명세서에 기재하면 되지만, 약리기전이 밝혀지지 않은 경우에, 즉 나아지긴 하는데 어떠한 원리로서 몸이 낫는 것인지를 모르는 경우에는 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험예로 기재하거나 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에(미완성발명의 해소) 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다(法42③2의 기재불비 해소).
약리기전이 밝혀진 경우라면 약리기전을 명세서에 기재하면 되지만, 약리기전이 밝혀지지 않은 경우에, 즉 나아지긴 하는데 어떠한 원리로서 몸이 낫는 것인지를 모르는 경우에는 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험예로 기재하거나 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에(미완성발명의 해소) 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다(法42③2의 기재불비 해소).
- 명세서의 기재
- 의약발명의 구성요소는 물질과 용도
의약용도발명에 있어서는 특정 물질이 가지고 있는 의약용도가 발명의 구성에 해당하므로 청구범위에는 특정 물질의 의약용도를 대상 질병 또는 약효로 명확히 기재하는 것이 원칙이나, 특정 물질의 의약용도가 약리기전만으로 기재되어 있다 하더라도 명세서 등 발명의 설명의 다른 기재나 기술상식에 의하여 의약으로서의 구체적인 용도를 명확하게 파악할 수 있는 경우에는 특허법 제42조 제4항 제2호가 정한 청구항의 명확성 요건을 충족하는 것으로 볼 수 있다.
- 의약발명의 구성요소가 물질, 약리기전 및 용도로 기재된 경우
의약용도발명에서는 특정 물질과 그것이 가지고 있는 의약용도가 발명을 구성하는 것이고, 약리기전은 특정 물질에 불가분적으로 내재된 속성으로서 특정 물질과 의약용도와의 결합을 도출해내는 계기에 불과하다. 따라서 의약용도 발명의 청구범위에 기재되어 있는 약리기전은 특정 물질이 가지고 있는 의약용도를 특정하는 한도 내에서만 발명의 구성요소로서 의미를 가질 뿐 약리기전 그 자체가 청구범위를 한정하는 구성요소라고 보아서는 아니된다.
3.2.2. 전자상거래 관련 발명
3.2.3. 미생물 발명
3.2.4. 그 밖의 발명
3.3. 발명의 종류
발명은 그 실체가 유형의 물건 그 자체인지, 아니면 어떤 과제를 수행하기 위한 방법인지에 따라 '''물건발명'''과 '''방법발명'''으로 구분할 수 있다.
3.4. 유사개념과 구별
발명과 비슷하지만 발명이 아니기에 특허법이 적용되지 않는 것들은 다음과 같다.
- 실용신안법상 고안과 구별
실용신안법상 고안도 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작이기는 하나 발명과 달리 고도성을 필요로 하지는 않는다. 다만, 고안이 실용신안으로 보호받기 위해서는 물품의 형상, 구조 또는 그 조합에 관한 것이어야 한다(實用 4①).
- 노하우와 구별
"노하우"란 발명을 보호받는 하나의 전략으로서 공개되지 아니한 것을 전제로 보호된다. 발명을 완성한 발명자는 발명을 특허출원하여 특허로 보호할 수 있지만, 공개하지 아니한 것이 더욱 적절하다고 판단되면 노하우로 보호할 수도 있다.
발명을 보호받는 전략은 크게 세 축으로 나뉘는데 공개에 의한 Public Domain화, 특허출원, 노하우로 보호이다.
공개란 시간과 돈을 들여 특허를 확보할 의도는 없으나 타인의 특허권 확보를 저지하려는 경우에 사용하는 방법으로서 특허청의 인터넷기술공지제도를 활용해 할 수 있다. 노하우는 특허를 획득하더라도 침해 판정이 어렵거나 제품의 경쟁력을 좌우하는 핵심기술인 경우 많이 사용되는 형태이다.
한편, 노하우가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 의하여 보호받기 위해서는 아래의 영업비밀의 성립요건을 만족시켜야 한다.
발명을 보호받는 전략은 크게 세 축으로 나뉘는데 공개에 의한 Public Domain화, 특허출원, 노하우로 보호이다.
공개란 시간과 돈을 들여 특허를 확보할 의도는 없으나 타인의 특허권 확보를 저지하려는 경우에 사용하는 방법으로서 특허청의 인터넷기술공지제도를 활용해 할 수 있다. 노하우는 특허를 획득하더라도 침해 판정이 어렵거나 제품의 경쟁력을 좌우하는 핵심기술인 경우 많이 사용되는 형태이다.
한편, 노하우가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 의하여 보호받기 위해서는 아래의 영업비밀의 성립요건을 만족시켜야 한다.
- 비공지성 (공공연히 알려져 있지 아니함)
- 경제적 유용성 (독립된 경제적 가치를 가짐)
- 비밀관리성 (상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보)
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서는 영업비밀의 권리를 부여하기보다는 행위를 규제하고 있는데[8], 구체적으로 영업비밀의 부정취득 및 공개하여 침해하는 행위에 대해서 침해금지청구, 손해배상청구 등을 할 수 있다. 특허법으로 보호 받았을 때와의 차이점으로는 특허는 보호를 조건으로 공개하는 것이므로, 권리 이외의 자가 스스로 개발하였거나 그 밖의 정당한 방법으로 실시를 할 때에도 권리행사를 할 수 있지만, 노하우는 부정한 방법으로 영업비밀을 취득·공개한 경우에만 침해금지청구를 할 수 있다는 큰 차이가 있다.
4. 출원인 적격
4.1. 권리능력자
특허를 받을 수 있는 사람은 권리능력이 있어야 한다. 이는 민법상 권리능력과 동일한 내용으로, 자연인/법인이면 권리능력이 있다고 보는 것이 원칙이다.
다만, 특허법에서는 특례로서 '''재외자 중 외국인'''에 대해서는 원칙적으로 권리능력을 인정하고 있지 않으나, 특허법 제25조 각호에서 상호주의에 의한 경우 및 조약당사국 국민인 경우에는 예외적으로 권리능력을 인정하고 있다.
4.2. 권리적격자
발명이 완성되면 그 발명자에게 '해당 발명에 관하여 특허를 받을 권리'가 주어지고, 그 발명자 및 승계인이 권리적격자이다.
5. 특허 명세서
특허 출원시 출원인은 출원서, 명세서, 요약서, 도면의 네 가지 서류를 특허청에 제출하게 되는데 이 중에서 발명의 실질적인 내용을 담고 있는 가장 중요한 서류가 바로 명세서다. 명세서는 발명의 전체 내용을 포괄적으로 기술하는 '''발명의 설명''', 그리고 발명의 전체 내용 중 특허권으로 보호받고자 하는 핵심 사항만을 간결히 기술하는 '''청구범위'''의 두 항목으로 이루어져 있다.
5.1. 발명의 설명
발명에 관한 모든 것을 최대한 자세히 기술한다. 다만, 발명의 설명에만 적혀 있는 사항에 대해서는 특허권이 부여되지 않으며 특허권을 얻고자 하는 발명의 핵심 요소는 청구범위에 기재하여야 한다. 발명의 설명은 청구범위에 간결하게 적혀있는 내용을 심사관이나 일반인이 이해할 수 있도록 자세하게 해설하기 위해 존재할 뿐이다.
5.2. 청구범위
특허권의 알파이자 오메가. 발명의 전체 내용 중 핵심이 되는 요소가 바로 여기에 기재되며 여기 적힌 사항이 곧 특허권의 권리범위가 된다. 권리범위 판단을 명확히 하기 위해 최대한 간결하게 적게되는데, 이 때문에 청구범위만 봐서는 발명의 내용을 이해하기 어려워 전술한 발명의 설명에 의해 뒷받침 되어야 한다.
6. 특허 요건
특허청에 특허출원된 발명이 특허법에 규정된 특허요건을 만족하지 못하면 특허거절결정된다.
특허 요건은 크게 세 가지로 분류한다.
6.1. 내용상 특허요건
발명의 내용 자체만으로 특허하여서는 안 될 이유가 있는 경우를 말한다. 여기에는 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성, 선출원주의, 확대된 선출원의 지위가 포함된다.
6.1.1. 산업상 이용가능성
'''산업상 이용가능성'''은 발명이 산업에서 쓰일 수 있냐는 기준이다. 여기서 말하는 산업은 디자인보호법 상의 공업상 이용가능성 보다 넓다. 즉, 1차, 2차, 3차산업을 가리지 않고 산업에만 쓰일 수 있는 발명이면 무조건 OK다. 다만 위에서 서술했듯이 컴퓨터 프로그램 등은 명령의 모음이기 때문에 무형물이고 엄밀히 말하면 인간과 컴퓨터 사이의 약속에 불과하기 때문에 자체출원은 불가능하나 하드웨어 장치와 결합하여 출원이 가능하다. 이는 BM(Business Model)발명이라 하고 전자 상거래 등 인터넷을 이용한 상행위 관련 출원에 많이 쓰인다.
다만, 의료산업의 경우에는 조건이 좀 빡센 편인데 인간의 생명과 신체를 다루는 부분을 함부로 특허를 주어서 재산권화할 경우 윤리적인 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 예를들어 치료방법이나 수술방법 등은 출원이 불가능하다.[9][10] 또한 인체에서 분리된 구성물(ex. 머리카락, 손톱, 혈액, 땀, 침, 눈물, 각질, 똥, 오줌, 정액, 애액 등) 자체를 이용한 발명은 특허를 받을 수 있으나 이를 다시 인체에 되돌려주는 것을 전제로 하는 발명은 특허출원이 불가능하다. 대표적으로 혈액 투석 방법이 이에 해당하여 발명을 받을 수 없다.[11] 그리고 인체에서 분리된 구성물 이외에 인체를 직접 대상으로 하는 발명은 특허를 받을 수 없다.[12]
식물발명(식물 품종이나 육종)의 경우 무성생식을 하는 식물만 특허를 받을 수 있었으나 2006년 개정으로 모든 식물을 대상으로 특허를 받을 수 있다. 출원시에 육종경과를 같이 제출해야 산업상 이용가능성이 인정된다.
미생물발명의 경우 통상의 기술자가 미생물을 쉽게 입수 가능한 경우를 제외하고는 미생물 샘플을 정부가 지정한 기관에 기탁해야 산업상 이용가능성이 인정된다. 출원시 기탁번호를 같이 기재하여 출원하며 기탁기관에서는 특허청의 의뢰를 받아 미생물의 신규성이나 진보성 등을 연구한다. 기탁번호를 깜빡하고 안썼다가 나중에 보정한다고 하면 중요한 부분을 보정(요지변경)한다고 취급하여 거절되거나 착오로 받아들여진다 해도 출원일이 늦추어진다.
굳이 통상의 기술자 까지 가지 않아도 일반인들이 듣기에 허무맹랑한 발명은 산업상 이용가능성이 부정되어 거절된다. 예를들어 높이 2000m 지름 100m의 주사기를 만들어 태풍이 올때마다 피스톤을 땡겨서 물을 빨아들이고 저장한 다음에 가뭄에 피스톤을 밀어서 물을 공급하는 발명, 자외선 차단을 위해 전 지구에 필름을 덮는 발명이 해당한다. 물론 영구기관 또한 이런 논리로 거절이 된다.
발명의 산업상 이용가능성은 타 법에 저촉되는 발명이어도 부정되지 않고, 발명이 돈이 되지 않는다고 해서도 부정되지 않는다.
6.1.2. 신규성
'''신규성'''이라 함은 발명의 기준 중 말 그대로 한 번도 공개되지 않았음을 뜻하는 기준이다. 뒤집어서 말하면 출원하려는 발명이 '''"신규성이 상실되었다"'''함은, 이 발명이 특허출원 시점 이전에 공연히 실시되었거나 배포, 간행, 대통령령이 정하는 전기통신회선에 의하여 공개되었다는 뜻이다. 참고로 전기통신회선이란 여러분이 보고 있는 인터넷이다. 그리고 신규성이 상실된 발명은 특허를 받을 수 없다. 다시 말해서 특허출원된 발명의 특허출원 시점보다 빠른 시기에 공개된 다른 발명이 존재하면 특허출원된 발명은 특허권을 획득할 수 없다. 여기서 인용 발명은 국내에 공개된 것뿐만 아니라 국외에서 공개된 것도 포함한다. 보통 출원발명의 신규성을 따질 때는 특허청구범위의 청구항과 특허출원 시점 이전에 공개된 발명이 서로 동일한지 여부로 판단하는데, 이 때 양발명이 서로 완전히 똑같지는 않다 할지라도 효과 등을 참작하여 실질적으로 동일하다고 인정된다면 출원발명은 신규성이 없는 것으로 취급된다.
신규성 판단의 기준은 4가지로 볼 수 있다.
- 국내외 불특정 다수에게 공지: 이해관계인을 제외한 사람들이 알아버린 상태를 말하며 판례에 따르면 발명품이 있는 공장을 불특정 다수에게 견학을 시킨 것도 그 발명품에 대해 질문을 하거나 직접 보여주지 않아도 국내외 공지에 해당한다.
- 국내외에서 공연히 실시: 판례에 따르면 새로운 하이브리드 엔진을 발명한 상태에서 이 엔진을 장착한 상태의 자동차를 모터쇼에 전시한 것은 하이브리드 엔진 발명에 대한 국내외에서 공지가 아니라 한다. 이유는 모터쇼는 차의 외관이나 실내를 전시하는 전시회이지, 본네트를 열어 엔진까지 보여주는 전시회가 아니기 때문이다.
- 국내외에서 반포된 간행물에 게재: 발명이 학회지, 논문, 기타 공개 서류에 실려 공중이 읽을 수 있게 된 경우. 출판 과정에서 편집위원회나 출판 담당자 등에게만 알려진 것으로는 여기에 해당하지 않으며, 판례에 따르면 도서관에 논문이 비치되어 읽을 수 있는 상태가 된 이상 실제 아무도 읽지 않았더라도 여기에 해당하게 된다.
- 전기통신회선을 통하여 공중이 이용할 수 있게 됨: 발명의 내용이 인터넷을 통해 공개된 경우를 말한다. 물론 비공개로 업로드된 건 여기에 해당하지 않는다.
6.1.3. 진보성
'''진보성'''이라 함은 발명의 기준 중 통상의 지식을 가진 다른 사람(통상의 기술자)이 쉽게 발명을 따라할 수 없을 정도로 발명의 기술이 진보되었음을 나타내는 기준이다. 즉 '''"진보성이 없다"'''는 것은 특허출원 시점 이전에 공개된 기술로부터 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 할 수 있는 발명이라는 이야기고, 이 발명은 특허를 받을 수 없다. 보통 특허출원된 발명이 특허출원 시점 이전에 공개된 기술 중 일부 구성을 널리 알려진 자명한 기술로 교체한 것이거나, 또는 특허출원 시점 이전에 공개된 복수의 기술의 주합에 불과한 경우에는 진보성이 없다고 판단한다. 물론 용이하게 발명할 수 있느냐 여부는 주관적인 요소가 많이 개입될 수밖에 없기 때문에 진보성이 있느냐 없느냐에 대한 아주 완벽한 기준은 없다. 따라서 용이하게 발명할 수 있는지 여부는 각 사건마다 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 대체로 등록 전 특허요건 판단시에는 통상의 기술자[13]가 할 수 있는 것을 넓게 보고, 등록 후 침해여부판단시에는 좁게 보는 편이다.[* 한편 실용신안법 상 고안의 등록여부를 따질 때의 진보성의 정의는 용이성에서 '''극히 용이성'''으로 대체된다. 대개 실무상 출원되어 심사 받는 특허들은 앞에서 말한 신규성이나, 후술할 선출원보다는 '''압도적'''으로 진보성으로 많이 거절된다. 참고로 심사실무상 발명의 산업상 이용가능성과 신규성을 본 다음에 진보성을 판단한다. 즉, 산업상 이용가능성, 신규성이 없는 발명은 진보성이 있기는 고사하고 진보성을 다툴 가치조차 없다는 말. 단, 여러개의 청구항이 있는 경우에는 한 청구항에는 신규성이 없고, 다른 어떤 청구항에는 진보성이 없다는 식의 신규성 및 진보성 상실 사유를 같이 들어 거절할 수 있다. 거절이유는 청구항별로 통지되기 때문이다.
원칙적으로 발명품을 팔아 경제적으로 대박을 얻는 경우(경제성) 그 자체만으로는 출원발명에 진보성이 있다는 주장을 뒷받침할 근거가 될 수 없지만, 발명의 진보성이 직접적으로 영업이익에 영향을 주었다는 것을 증명한다면 진보성의 근거로 참작 될 수 있다. 이러한 사실의 증명책임은 출원인에게 있다.
특허제도의 연혁상 29조1항의 신규성과 더불어 가장 근원적이고 전세계 어느 특허법을 열어도 나오는 조문이다.
특히 전술했듯이 실무적으로 70% 이상의 거절은 본항의 진보성으로 거절되며 다른 특허를 무효시킬 때 주로 활용되는 조항이기도 하다.
6.1.4. 선출원주의
발명자 두 명이 우연히 똑같은 내용의 발명을 했다고 하더라도 동일한 발명에 대해 두 개의 특허권을 인정할 수는 없는 노릇이다. 이렇게 복수의 동일한 발명이 경합할 때, 그 중 어떤 것이 특허 받을 수 있는지를 규정한 것이 바로 선출원주의이다. '''선출원'''의 지위란 같은 내용의 특허라도 먼저 출원된 특허가 갖게 되는 지위로, 결국 서로 다른 발명자가 독립적으로 같은 발명을 하였을때 실제로 먼저 출원한 사람에게만 특허를 주게된다. 발명의 내용이 동일한 선출원과 후출원이 있을 경우 후출원은 설사 선출원보다 발명 시기가 앞서 있더라도 출원 시기가 늦기 때문에 특허 받을 수 없다.[14] 선출원주의 위반 여부를 판단할 때는 먼저 출원된 특허발명의 청구범위와 나중에 출원된 특허발명의 청구범위를 비교하여 양자가 동일한지 여부로 판단한다.[15] 과거 미국은 세계 유일의 선발명주의 국가로서 미국에서만큼은 출원순서에 상관없이 누가 먼저 발명했는가가 우선하였으나, 최근엔 선출원주의로 바뀌고 있다.[16]
6.1.5. 확대된 선출원주의
특허는 특허권을 주기 이전에는 출원자를 보호하기 위해 공개해서는 안되지만, 그렇다고 지나치게 오래 공개하지 않고 있으면 공중이 어떤 특허가 제출되었는지 알 길이 없어 중복연구를 할 소지가 있으므로 일정 기간[17] 후에 공개하는 제도가 있다(출원공개). 여기서 청구범위에 기재하고 있지 않지만 출원서에 기재된 내용들[18]은 공중의 이익을 위해 공개하는 것이고, '''확대된 선출원'''은 이렇게 이미 공개된 발명에 대해 타인에게 특허를 주는 것은 공중의 이익을 해한다는 의미로 만들어진 조항이다. 그 내용은 특허출원된 발명이 해당출원일 전의 출원으로서 출원 후에 공개된 다른 사람의 출원의 최초 명세서 및 도면에 포함된 것이라면 특허를 받을 수 없다는 것이다.
예컨대, 甲이 청구범위에 발명 A를, 발명의 설명 및 도면에 발명 A, B를 기재하고 특허출원일 뒤 乙이 청구범위에 발명 B를, 발명의 설명 및 도면에 발명 B, C를 기재하여 출원했으며, 그 후 甲 출원이 출원공개되었다고 가정하자. 乙 출원의 입장에서 甲 출원은 해당 출원일 전에 출원되고 후에 공개된 다른 사람의 출원이며, 乙 출원의 출원발명(B)은 甲 출원의 명세서 및 도면(A, B)에 포함되어 있다! 이 경우 乙 출원은 확대된 선출원주의에 위반하여 특허받을 수 없게 되는 것이다. 앞서 설명했듯, 이는 발명 B를 먼저 공중에 공개한 것은 甲임에도 B에 대한 특허권이 乙에게 부여되는 것을 방지하기 위함이다. 즉, 甲이 청구범위에 기재하지 않고 발명의 설명 및 도면에만 기재한 B에 대해서는 다른 누구도 특허권을 획득할 수 없게 된다.[19]
6.2. 형식상 특허요건
여기에는 각종 기재불비나 형식적으로 잘못 기재된 문제사항들이 해당된다.
- 발명의 설명은 통상의 지식을 가진 자가 쉽게 실시할 수 있을 정도로 기재되어 있어야 한다.
- 발명의 청구범위는 발명의 설명에 의해 뒷받침되어야 한다.
- 발명의 청구범위는 명확하고 간결하게 기재되어야 한다.
- 둘 이상의 청구항을 인용한 청구항은 다른 둘 이상의 청구항을 인용한 청구항을 인용할 수 없다.
등의 요건이 있다. 자세한 사항은 특허청의 심사지침서를 참고할 것(공개되어 있다).
6.3. 정책상 특허요건
6.3.1. 공공의 질서에 위반되는 발명
여기에는 발명의 요건도 만족하고 형식상의 요건도 만족하지만, 정책적인 이유로 특허를 받을 수 없는 발명들이 해당된다. 원래는 자국산업의 보호를 위해 엄청나게 많은 불특허발명규정들이 있었지만, 지금은 특허법 제32조에 공서양속침해만이 남아 있다.
공서양속에 반하는 발명의 예를 몇 가지 들면
다만, 원래 용도는 공서양속에 반하지 않지만 변칙적이거나 부당한 사용에 의해 공서양속을 해칠 우려가 있는 경우(예를 들어 과도를 살상용으로 사용하는 경우라든지 연탄을 자살하는 용도로 악용하는 경우 등)에는 이 규정이 적용되지 않는다.[* 선진국일수록 불특허발명 규정이 느슨하고 개도국으로 갈수록 불특허발명을 많이 규정해놓는다. 산업발전이 미약한 국가일수록 외국의 특허로부터 자국의 산업을 보호하고 싶기 때문이다. 한국의 불특허발명 규정은 점점 완화되는 추세이다.
6.3.2. 국방상 필요한 발명
7. 이익제도
특허출원인이 출원 도중 거절이유를 해소할 수 있는 유용한 제도를 말한다.
7.1. 정당권리자의 출원
정당권리자의 출원이란 김나무가 A에 대한 발명을 한 상태에서 이위키가 아무 권원없이(또는 김나무의 발명을 스틸해서)출원한 경우에 A출원(또는 특허)을 소멸시킨 후해 정당한 권리자인 김나무가 A의 출원일로 소급하여 특허받을수 있는 제도를 말한다.
7.2. 공지예외주장
예컨대 내가 하늘을 나는 자동차를 발명해서 너무 기쁜 나머지 전시회에 출품하면 전시한 것이 29조1항의 '공지'에 해당해 신규성이 상실되고 특허를 받지 못 한다. 논문 발표도 마찬가지다. 30조는 이럴 때 쓰는 제도로, 내 발명을 '''나 스스로 공지했다면''' 공지한지 1년 내로 30조를 주장하겠다는 취지를 출원서에 적어내면 특허심사 시 내가 발표한 발명은 신규성상실의 인용참증에서 제외한다. 즉, 내 논문/출품 등이 없었던 것으로 본다는 뜻이다. 뿐만 아니라 내가 원해서 스스로 한 공지가 아닌, 나는 원치 않았는데 타인에 의해 억지로 된 공지에 대해서도 적용받을 수 있다. 누군가 내 발명의 설계도를 훔쳐서 인터넷에 유포한 경우가 대표적. 한편, 30조는 어디까지나 '내 발명'의 공지에만 적용되므로 만약 내가 아닌 다른 사람이 내 발명과 똑같은 하늘을 나는 자동차를 독자적으로 발명해 발표했다면 30조 주장에도 불구하고 신규성 상실로 특허를 받지 못한다. 발명의 내용은 같을지라도 그건 내 발명의 공지가 아니니까.
이 제도를 너무 믿고 출원을 하지 않은 채 공지하는 것은 매우 위험하다. 우리나라가 아닌 곳에서는 공지예외 규정이 없는 곳도 있기에 타국에서의 특허등록에 장애물이 될 수 있기 때문이다(특히 유럽과 중국이 그러하다).
7.3. 분할출원
출원인이 '발명의 설명' 란에는 발명 A, B, C를, '청구범위' 란에는 발명 A를 기재하여 출원하였다고 해보자. 전술했듯 발명의 설명에만 기재된 발명 B, C는 특허권으로 전혀 보호받지 못하게 되는데 출원 후 발명 B 역시 보호받고자 하는 마음이 생길 수 있다. 분할출원은 이 경우 이용할 수 있는 제도로, 출원인은 발명의 설명에 포함된 A, B, C 중 발명 B만을 따로 분리하여 새로운 출원의 청구범위로 할 수 있다. 이렇게 만들어진 새로운 출원(분할출원)은 원래 출원과는 따로 진행하되, 원래 출원과 동시에 출원된 것으로 간주해준다.[21]
7.4. 변경출원
특허출원 도중 실용신안출원으로, 혹은 실용신안출원 도중 특허출원으로 형식을 변경할 수 있는 제도이다.
7.5. 조약우선권주장
조약우선권주장을 줄여서 조약우주라고도 한다.
'공업소유권보호를위한파리협약'에 의해 만들어진 조문이다. 이 제도의 취지는 다음과 같다. 당신이 하늘을 나는 자동차를 발명해서 미국에서 특허등록을 받았다. 그러면 언젠가 공개가 될것이고 이것은 29조1항2호 소정의 '간행물에 의한 공지'에 해당한다.
즉 미국에서 특허를 출원하면 신규성이 상실된다. 이 때 조약우주가 힘을 쓴다. 발명을 최초로 출원한 국가(제1국이라 한다)의 출원일로부터 1년 이내에 조약우선권주장출원을 하면 신규성과 진보성 등을 제1국의 출원일을 기준으로 판단한다. 발명의 국제적 보호에 대단히 중요한 제도로서 특허협력조약(PCT)에서도 동일한 취지의 조문이 있다(PCT 8(a)). 조약우주를 주장하기 위해서는 굳이 제1국에서 특허등록까지 갈 필요도 없고 출원만 적법하여 출원일이 찍힌 도장만 받으면 된다(이를 선출원의 정규성이 만족되었다고 말한다).
7.6. 특허출원에 의한 우선권 주장
국내우선권주장이라고도 한다. 특허출원(선출원) 이후 출원인이 해당 발명을 더욱 개량한 새로운 발명을 한 경우, 새로운 발명에 대해 특허출원(후출원)을 할 때 이것을 선출원과 통합할 수 있도록 하는 제도이다. 후출원시 출원인은 원래의 발명과 새로운 발명을 함께 기재하여 출원하면서 선출원에 대해 '우선권주장'을 하면 된다. 이 경우 선출원은 얼마 뒤 자동으로 취하되며 후출원의 심사시 원래의 발명에 대해서만큼은 특허요건을 후출원시가 아닌 선출원시 기준으로 판단해준다. 즉, 선출원에 포함되었던 원래의 발명을 후출원으로 가져와 새로운 발명과 통합시키면서도 특허요건 판단시에는 선출원으로서의 지위를 그대로 인정해주는 것[22]이 본 제도의 취지이다.
조문의 길이를 보면 알 수 있지만 절차와 법리가 매우 복잡하다. 실제로 변리사 시험 입문자들에게 크나큰 고난이기도 하다. 우선 확선 지위가 대단히 복잡해지며 PCT와 연계되면 난이도가 안드로메다로 날아간다.
8. 심사 및 보정
8.1. 심사절차
8.1.1. 심사의 주체
8.1.2. 심사의 청구
8.1.3. 심사의 진행
8.1.4. 심사의 종료
8.1.5. 정보제공제도
8.1.6. 출원공개제도
8.2. 출원보정
8.2.1. 절차보정
8.2.2. 실체보정
9. 특허법에 의한 특허권
9.1. 발생
9.2. 효력
특허권은 설정등록한 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지 효력이 있다.(제88조 제1항)
9.3. 변동
9.4. 소멸
9.5. 유지비용
출원료: 4만 6천원, 심사청구료: 14만 3천원 + 4.4만원 /청구항
등록료: 1.5만원 + 1.3만원 /청구항 (시간이 지날수록 증가)
10. 심판
11. 소송
12. 특허 협력 조약과의 관계
자세한 것은 항목 참조.
[1] 이러한 규정을 제한열거적 규정이라 하며, 물권법이나 강행규정, 형법 등에서 많이 볼수 있다.[2] 232개의 조문이 아닌 이유는 중간에 삭제되었거나 XXX조의2 등이 끼어있기 때문이다.[3] 본조신설 2016.2.29, 시행 2017.6.30[4] 특허의 특성상 구체적일수록 등록가능성은 높아지지만 권리범위는 좁아진다. 즉, 등록가능성과 권리범위는 반비례한다. 그래서 너무 상세히 적어 등록까지 아무런 거절결정 없이 한 방에 등록되었다면 권리범위가 매우 좁을 가능성이 크다.[5] 심사관의 주관적 판단을 배제하기 위해서 체크리스트(法62) 같은 걸 보고 객관적으로 판단하여야 한다.[6] 반대로 기재불비에 해당한다고 하여, 미완성 발명이라고 단정할 수는 없다.[7] 대법원 2004. 12. 23. 선고 2003후1550 판결에서도 "약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험예로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 비로소 발명이 완성되었다고 볼 수 있는 동시에 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다[8] 상표법에서도 비슷하다. 그래서 특허, 상표, 디자인보호에서 각 법으로 잡기 애매한 침해들은 부경법으로 대부분 해결 가능하다.[9] 반면에 미국의 경우에는 의료방법의 특허가 가능하다.[10] 다만 의약의 경구 투약 방법에 있어서 기존의 방법보다 현저한 효과를 보이는 방법에 대해서는 특허가 가능하다.[11] 다만 혈액 투석의 경우 혈액투석'''기'''라는 '''기기'''로 물건 특허를 받을 수 있다.[12] 다만 그 발명이 의료용 발명이 아닐 경우에는 특허를 받을 수 있고(ex. 모발의 파마 방법 등), 의료용 방법이라도 인간이 아닌 동물을 대상으로 하는 발명도 특허를 받을 수 있다. 설사 그것이 인간에게도 실제로 쓰인다고 해도 상관이 없다. 다만 의료용 방법인지 아닌지 불분명한 방법발명의 경우 실무상 의료용 발명으로 보고 거절한다.[13] 발명의 기술분야에서 평균수준의 지식을 가진 '''가상인물'''[14] 다만 '''선출원지위는 출원인이 정당한 권리자일 때만 인정'''된다. 예를 들어, A가 발명한 물건을 B가 무단으로 도용하여 먼저 특허출원했다면 B의 선출원은 무권리자의 출원이기 때문에 선출원주의의 적용이 없고, 따라서 A는 비록 후출원을 하더라도 아무 문제 없이 특허 받을 수 있다.[15] 발명의 내용이 완전히 똑같지는 않더라도 그 차이가 통상의 기술자가 보통으로 채용하는 기술의 부가, 삭제, 변경에 불과하여 양 발명 사이에 특별한 효과의 차이가 나타나지 않는다면 동일한 발명으로 인정한다.[16] 선발명주의를 따르는 경우 발명자의 권리가 더 잘 보호된다는 장점은 있다. 그러나 법적 안정성이 저하되고 자국에서 개발된 발명과 외국에서 개발된 발명을 차별하는 등의 문제점이 많다.[17] 보통은 출원 이후로 1년 6개월 이라는 기간이 있으나 이 기간을 앞당겨서 공개할 수도 있다. 이렇게 일찍 공개를 해도 '''보상금 청구권 제도'''같은 제도들이 있어서 출원자의 권리를 보호할 수 있게 된다.[18] 전술했던 발명의 설명, 도면, 요약서에 기재된 내용을 말한다.[19] 다만, 발명자 자신은 B를 청구범위에 기재해 새로 출원할 경우 특허 받을 수 있다. 확대된 선출원주의는 발명자가 동일한 발명에 대해서는 적용되지 않기 때문.[20] 미국이나 일본에서는 특허등록이 가능하지만(이 기술을 분류하는 특허분류도 있다!), 대한민국에서는 얄짤 없다.[21] 즉, 3월 15일에 원출원이 되었고 4월 15일에 발명 B가 언론에 공개되었으며 5월 15일에 발명 B가 분할출원된 경우, 그 분할출원은 3월 15일에 출원된 것으로 간주하므로 언론 공개에도 불구하고 분할출원은 신규성이 상실되지 않는다.[22] 당연하지만 신규성, 진보성, 선출원주의 등의 특허요건은 출원일이 빠를수록 유리한 판단을 받을 수 있다.