행정상의 사실행위
1. 개요
사실상의 결과실현을 목적으로 하는 일체의 행위형식.
권리의 창설·박탈이나 의무의 부담·면제 등 법률관계의 직접적인 변동을 일으키지 않고, 사실적 결과만을 일으키는 행위를 말한다.
여타의 행정작용의 행위형식인 행정행위, 공법상 계약, 확약 등의 법적 행위는 일정한 법적 효과를 직접적으로 발생하는 것을 의도하는 행위이다. 하지만 사실행위의 경우 도로청소, 불법건축물의 철거, 위법행위 감시 등 단순히 사실상의 결과실현을 목적으로 한다.
2. 종류
공법적 사실행위와 사법적 사실행위는 사실행위가 공법과 사법 중 어느 것의 규율을 받게 되는가에 따른 분류이다. 일반적으로 행정상의 사실행위는 공법적 사실행위에 속한다.
행정상의 사실행위를 내부적 사실행위와 외부적 사실행위로 나누는 공법학자가 있으나 이는 대외적으로 국민과의 관계에서 행하여지는 것인지에 따른 분류이다. 외부적 사실행위는 대외적으로 국민과의 관계에서 행정목적의 실현을 위한 구체적 행정활동과 관련하여 행하여지는 사실행위를 의미하는 바, 공법학의 논의에서 중요한 의미를 갖는 것은 외부적 사실행위이다.
사실행위에 관한 분류에서 중요하게 다루어지는 것은 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위이다.
2.1. 권력적 사실행위
권력적 사실행위는 공권력의 행사로서 일반적으로 특정한 법령 또는 행정행위를 집행하기 위한 사실행위를 말한다. 권력적 사실행위는 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하지 않으며, 직접적으로 사실상의 효과를 가져오는 공권력의 행사이다.
무허가건물의 강제철거, 전염병환자의 강제격리, 정신병환자의 강제입원[1], 단수·단전조치나 수형자의 교도소 이송조치, 경찰조사실 피의자에 대한 촬영허용행위[2], 교도소장의 출정제한행위[3], 재무부장관의 국제그룹해제지시[4], 교육인적자원부장관의 학칙시정요구[5], 결혼경위 기재요구행위[6], 검사조사실에서의 계구사용행위[7], 교도소장의 미결수용자의 서신검열, 지연발송, 지연교부[8], 공정거래위원회의 무혐의 조치[9] 등이 그 예가 된다.
이러한 권력적 사실행위는 법률효과의 발생을 목적으로 하지 않지만 행위시 국민의 권리·의무에 어떤 식으로든 영향을 준다. 따라서 학자들은 이를 아예 행정행위에 준하는 것으로 취급하거나, 완전히 같게 취급하거나, 사실행위에서 명령적인 부분[10]을 분리하여 항고쟁송의 대상으로 삼을 수 있다고 본다. 판례도 점점 이런 범위를 확대하고 있다. 대체로 이런 행위들은 항고소송도 일단은 가능하지만, 보통은 해봤자 의미없는 경우가 많고[11] 대신 일반적으로 국가배상소송을 하는 편이 낫다.
헌법재판소는 권력적 사실행위에 대해 항고쟁송의 대상이 된다고 단정하기 어렵거나 또는 항고쟁송의 대상이 될 수 있는 경우라고 보더라도 그 권력적 사실행위가 이미 종료되어 항고쟁송에서 소의 이익이 없다고 볼 가능성이 있다는 점을 들어 헌법소원의 대상성을 인정한다.
2.2. 비권력적 사실행위
비권력적 사실행위란 공권력의 행사와 무관한 사실행위이다. 가령 금전출납, 각종 공공시설 건설, 쓰레기수거나 도로청소, 교시, 상담, 안내, 행정지도 등이 그 예가 된다. 비권력적 사실행위는 법적 행위의 집행과는 무관하게 독자적인 의미를 가진다.
3. 사실행위의 적법요건
사실행위는 법률적합성의 원칙에 위배되어서는 안 된다.
4. 사실행위에 대한 권리구제
사실행위에 처분성이 인정된다면 취소소송을 포함한 항고소송이 가능하며, 위법한 사실행위로 인한 피해에 대한 국가배상 청구소송도 가능하다.
[1] 정신보건법 제24조가 헌법재판소에 의하여 헌법불합치 판결을 받았음에도 인권활동가들이 염려했던 것처럼, 강남역 묻지마 살인사건을 계기삼아 경찰청장이 '범죄 우려 정신질환자를 경찰이 입원 조치할 수 있는' 행정입원 제도를 적극 추진하겠다고 하는 등기사, 공권력에 의한 강제입원이 다시 남용될 것이라는 우려가 존재한다.[2] 2014.3.27, 2012헌마652[3] 2012.3.29, 2010헌마475[4] 1993.7.29, 89헌마31[5] 2003.6.26, 2002헌마337[6] 2005.3.31, 2003헌마87[7] 2005.5.26, 2004헌마29[8] 1995.7.21, 92헌마144[9] 2002.6.27, 2001헌마381[10] 수인하명 등[11] 이미 행위에 따른 결과가 발생했기 때문에 소의 이익이 없다.