행정행위

행정행위는 행정청이 법집행을 하는 행정작용이다. 각종 인허가 등이 행정행위의 대표적인 예가 된다. 집행행위라고도 한다.
원래 프랑스에서 행정행위란 말을 처음 사용할 때에는 사실행위와 대비되는 개념(넓은 개념)이었으나, 19세기 중엽 이 말이 독일에 도입되면서 행정소송의 대상이 되는 개념(좁은 개념)으로 재정립되었다. 독일의 경우에는 실정법에 규정이 되어 있지만, 한국에서는 강학상[2]에서만 논의되고 있다. 행정소송법 등 실무에서는 행정행위 대신 '처분'이라는 용어를 사용하고 있다.(행정행위와 처분이 어떤 차이가 있는지에 대해서는 행정행위와 처분과의 관계 참조.)
행정법학에서 행정행위는 매우 큰 중요성을 가진다. 거의 모든 단원이 행정행위와 직간접적으로 연관되어 있고, 행정소송과 함께 최고의 분량을 자랑한다.[3] 헌법에서 시작되어 사실행위까지 이어지는 행정작용의 위임구조에서, 행정작용에 대한 사법심사는 거의 전적으로 행정행위 단계에서 이루어지기 때문이다. 다시 말해, 행정행위가 있어야 사실행위가 가능하고 사실행위를 다투려면 행정행위를 다투어야 한다. 예를 들어, 무허가건물이 강제철거(권력적 사실행위)당할 위기에 놓인다면 국민은 먼저 허가를 신청하고 그 거부 및 부작위[4]에 대한 사법심사[5]를 요구할 수 있다. 사법심사의 결과 당해[6] 처분이 위법하다는 점이 타당하다면 항소소송의 결과 행정청은 더 이상 강제철거를 할 수 없게 된다. 그래서 어떤 행위가 '행정행위'인지 파악하는 것이 중요하며 이를 위해 여러가지 개념적 징표를 기준으로 이를 모두 갖추었는지 잘 살펴보아야 한다.

1.1. 행정행위의 개념

행정행위란 ①행정청이 ②구체적인 사실에 대한 법집행으로서 ③직접 법적 효과를 발생시키는 ④권력적 단독행위로서의 ⑤공법행위를 말한다. 이하에서 각 개념적 징표에 대해서 살펴본다.

행정청의 행위

행정청의 행위이어야 하고, 사인(私人)의 사법상 행위는 행정행위가 아니다, 여기서 '행정청'은 기능적인 관점에서 파악된다.[행정청의 의미는 [[행정주체]]의 의사를 대외적으로 표시할 수 있는 권한과 그 의사를 결정하는 권한을 가진 주체를 이야기한다.] 행정청은 독임제행정청과 합의제행정청으로 구별되며 전자는 '장관' '청장'이 대표적이고 후자는 감사원, 공정거래위원회 등이 있다. [의사를 결정을 하고 그 의사에 구속력을 부여하는 기관으로 행정각부의 '징계위원회'가 있으나 이는 행정청이 아니다]행정부에 속하지 않더라도, 실질적으로 행정기능을 맡고 있으면 행정청이 될 수 있다. 행정권한을 위임.위탁받은 공공단체나 공무수탁사인도 행정청에 포함되며, 국회사무총장이나 법원행정처장도 실질적 의미의 행정작용을 행하는 경우에는 행정청에 해당한다.

구체적인 사실에 대한 법집행행위

특정인을 대상으로(개별적) 구체적 사실에 대하여(구체적) 법집행하는 행위이어야 한다. 일반적.추상적 규율을 정립하는 행정입법은 행정행위가 아니다.[7] 여기서 문제되는 것이 '일반처분'이다. 일반처분이란 불특정 다수인을 대상으로(일반적) 구체적 사실에 대하여(구체적) 법집행하는 행위를 말하는데, 특정도로의 통행금지, 도로.하천의 공용 지정, 개별공시지가결정, 청소년유해매체물결정 등이 있다. 일반처분도 행정행위로 보는 것이 통설.판례이다.

직접 법적 효과를 발생시키는 행위

행정행위는 직접 권리.의무 기타 법적 효과를 발생.변경.소멸시키는 행위만을 말한다. 직접 법적 효과를 발생시키지 않는 사실행위는 행정행위가 아니다. 행정지도, 권유, 조사, 쓰레기 수거, 공공시설물 건설, 전염병자 강제격리, 경찰관의 무기사용 등이 사실행위에 해당한다. 또한 행정조직 내부적 행위로서 구성원의 법적 지위와 무관한 행위(상관의 부하에 대한 직무명령 등)는 행정행위가 아니다.[8]

권력적 단독행위

행정행위는 행정청이 우월한 위치에서 발동한 단독행위만을 의미한다.[9] 행정청의 비권력적 행위는 행정행위가 아니다. 양 당사자의 대등한 의사합치가 필요한 공법상 계약도 행정행위가 아니다.

공법행위

공법에 근거한 행위만을 말하고, 사법(私法)에 의한 행위(물자조달, 국유일반재산 구입.매각 등)는 행정행위가 아니다.

1.2. 행정행위와 처분과의 관계

"처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "처분"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
-행정소송법 2조 1항

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.
(행정행위라 함은 행정청이 공법의 영역에서 개별사안의 규율을 위하여 행하고 외부로의 직접적인 법효과를 지향하는 모든 처분, 결정 또는 그 밖의 고권적 조치를 말한다.)
-독일 행정절차법(VwVfG) 제35조 전문

행정소송법에서는 항고소송의 대상을 처분과 재결로 하면서, 처분을 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행행위로서의 공권력의 행사' 외에 '그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용'이라고 정의하고 있어, 행정행위와 처분이 동일한지에 대해 학설대립이 존재한다.

1.2.1. 이원론: 쟁송법적 개념설

취소소송의 목적은 권익구제이므로 처분을 실체법상 행정행위 개념과 일치시킬 필요가 없다는 입장이다. 더구나 현행법상 다양한 행위형식에 대응되는 소송유형이 인정되지 않는데, 일원론과 같이 처분을 행정행위에 한정하는 것은 국민의 권리를 축소하는 것이 되기 때문에 처분개념의 확대가 필요하다고 주장한다.

1.2.2. 일원론: 실체법적 개념설

일원론에서는 취소소송을 행정행위의 공정력을 깨기 위한 전심절차로 보기 때문에, 취소소송의 대상을 공정력을 가지는 행정행위에 한정한다. 행정행위가 아닌 다른 행위형식에 대해서는 취소소송 외의 별개의 소송을 청구하면 되는데, 비권력적 행정작용은 공법상 당사자소송이나 국가배상소송을 통해 처리하면 된다는 것이다.

1.2.3. 판례의 입장

판례는 실체법적 개념설을 취하고 있다고 평가받는다. [10]
그러나 최근 국민의 권리의무에 '영향'을 미치는 행위에 대해서도 처분성을 인정하는 판례가 나타난다는 점을 고려할 때, 점차 처분개념을 확대해나가면서 쟁송법적 개념설을 받아들이는 것으로 보이는 판례가 존재한다.[11]

2. 행정행위의 종류

3. 행정행위의 성립 및 효력발생

3.1. 성립요건

행정행위가 성립되기 위해서는 정당한 권한을 가진 행정청에 의하여 올바른 절차와 형식에 의하여 발하여지고 그 내용에 아무런 하자가 없어야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

주체

정당한 권한을 가진 행정청에 의하여 권한의 범위 내에서 정상적인 의사작용에 의하여 발하여야 한다.

절차

일정한 절차가 요구되는 경우 그에 관한 절차를 거쳐야 한다. 이유제시는 가장 중요한 절차적 요건이다.

형식

처분 시 문서로 하는 것이 원칙이다. 전자문서로 하는 경우 상대방의 동의를 얻어야 한다.

내용
- 법률 적합성[12]
  법률유보의 원칙, 법률우위의 원칙 등.
  에 합치[13]
  법률유보의 원칙에 따라 법률 혹은 법률의 위임에 따른 법령의 근거가 있어야만 행정행위가 가능하다.
- 행정법의 일반원칙[14]
  비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등.
  에 위배되지 않을 것.
- 내용적 명확성
- 사실 및 법적 실현가능성

3.2. 효력발생요건

내부적으로 성립된 행정행위는 외부적으로 상대방에게 통지됨으로써 효력을 발생한다. 원칙적으로 송달을 통하여 상대방이 알 수있는 상태에 도달하여 효력을 발생하는 경우가 일반적이다.

4. 행정행위의 효력

5. 행정행위의 하자

6. 부관

7. 행정행위의 직권취소

일단 유효하게 성립된 행정행위에 대하여 그 성립에 있어서 하자를 이유로 그 효력의 전부 또는 일부를 소멸시키는 독립한 행정행위.

8. 행정행위의 철회

아무런 하자없이 적법하게 성립된 행정행위의 효력을 그 성립 후에 발생된 새로운 사정에 의하여 그 효력의 전부 또는 일부를 소멸시키는 독립한 행정행위.

9. 행정행위의 실효

행정청의 의사행위에 의하지 않고 일정한 사실의 발생에 의하여 당연히 그 효력이 소멸되는 것.[15]
행정행위는 행위의 대상이 소멸하거나 해제조건의 성취 및 종기의 도래, 행위의 목적이 달성되는 경우 실효하게 된다. 행정행위가 실효하면 행정청의 특별한 의사행위를 필요로 함이 없이 장래를 향하여 당연히 효력이 소멸한다.

10. 관련 문서

행정처분

[1] 학습서에서는 줄여서 V.A.라는 표기를 많이 사용한다.[2] 법학에서, 이론상, 학문상이라는 의미로 쓰인다.[3] 행정소송의 '대상적격(대상이 될 수 있는 자격)'은 '처분성', 즉 소송대상이 된 행위가 행정행위인지로 판단하기 때문에, 행정행위는 행정소송과도 밀접한 관련이 있다.[4] 행정행위 또는 처분[5] 소송을 제기하는 일. 거부처분취소소송, 부작위위법확인소송 등[6] 법학 특유의 표현으로, '해당'과 거의 같은 뜻이다.[7] 행정작용의 위임구조에서, 행정입법은 행정작용을 매개로 현실화된다.[8] 다만, 내부 구성원의 권리.의무 등 법적 지위에 영향을 미치는 행위는 행정쟁송의 대상인 처분에 해당한다. 예를 들어 공무원에 대한 파면처분, 국공립학교학생에 대한 퇴학처분 등이 있다. 예전에는 이러한 경우에도 특별권력관계 내에서의 행위라는 이유로 처분성을 부정했지만, 이제는 그러하지 않는다.[9] 상대방의 신청이나 동의 등 협력이 요구되는 '쌍방적 행정행위'라고 해도 행정행위로 본다.[10] 명시적으로 설시한 바는 없다.[11] 다만 의무이행소송의 도입 등을 골자로 한 2012년 법무부 행정소송법 개정안에는 기타 행정상 급부이행정구소송을 당사자소송으로 명문화하여 사실행위에 대한 별도의 권리구제제도를 도입하려 하고 있어, 이 개정안이 통과된다면 실체법적 개념설이 공고화될 것으로 예상된다. 하지만 입법예고 후 수년이 지나도록 법무부가 다른 부처의 반발을 이유로 발의조차 하지 않고 있어 언제 통과될지는 아무도 모른다.[12] 법률유보의 원칙, 법률우위의 원칙 등.[13] 법률유보의 원칙에 따라 법률 혹은 법률의 위임에 따른 법령의 근거가 있어야만 행정행위가 가능하다.[14] 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등.[15] 법학저서에서는 행정행위의 철회 혹은 쟁송취소 등을 중요하게 다루지만 현실의 행정행위는 실효로서 그 효력이 소멸되는 경우가 대부분이다. 자판기업을 시작하면 보건소 위생과에 영업신고를 하여 수리를 받지만, 자판기를 철수하면 자연스럽게 그 수리처분이 실효되는 것.

분류

행정법