공권
1. 의의
'''공권'''('''公權''')은 공법관계의 한 당사자가 자신의 이익을 실현시키기 위하여 다른 당사자에게 특정한 작위, 부작위, 수인을 요구할 수 있는 공법상의 힘이다.[2] 크게 권리를 가지는 당사자에 따라서 국가등이 가지는 국가적 공권과, 개인이 가지는 개인적 공권으로 구분된다.
사법관계에서의 사권과의 구별되는 권리이며 공법과 사법의 구별기준에 따라 권리가 공권인지 사권인지가 구별된다.
2. 국가적 공권
국가, 공공단체 또는 국가로부터 공권력을 부여받은 자가 상대방인 개인에게 가지는 권력. 목적에 따라 경찰권, 규제권, 공기업특권, 공용부담권, 군정권, 조세권, 과벌권 등으로 분류하거나, 내용에 따라 하명권, 형성권, 강제권, 공법상 물권 등으로 분류할 수 있다. 개인은 국가의 공권 행사에 대응하여 작위, 부작위, 수인, 급부 등의 의무를 지는데, 이 의무를 공의무라고 한다.
국가적 공권은 행정주체의 의사에 대하여 일방적으로 우월한 힘이 인정된다. 행정주체는 공권의 내용을 일방적으로 확정하며, 경우에 따라 공권의 내용을 자력으로 실현시킬 수 있고, 공권실현의 침해에 대하여 제재를 가할 수 있다.
3. 개인적 공권
개인이 자신의 이익을 실현시키기 위하여 국가에 대해 특정한 작위, 부작위, 수인을 요구할 수 있는 공법상의 힘.
3.1. 공권 개념의 제시: 옐리네크의 지위이론
개인적 공권의 개념은 독일의 법학자 G.옐리네크와 O.뷜러에 의해 체계적으로 성립되었다. 옐리네크는 기존의 국가와 개인 관계를 개인에 대한 국가의 포괄적인 지배로 보는 개념을 비판하고, 지위이론을 통해 개인적 공권의 가능성을 주장하였다. 지위이론에 따르면 개인은 국가에 대하여 수동적 지위, 소극적 지위, 적극적 지위, 능동적 지위의 네 가지 법적 지위를 갖는다. 수동적 지위에서는 옐리네크 이전의 이론과 같이 개인은 국가에 복종을 해야 하지만, 다른 세 지위에서 개인은 각각 자유권, 수익권, 참정권의 권리를 행사할 수 있다. 오늘날에는 개인적 공권 개념의 인정을 통해 대 국가 관계에서 개인은 법적 주체로서 인정되고 있으며, 더 이상 국가권력의 지배대상으로 간주되지 않고 있다.
3.2. 공권의 종류: 자유권, 수익권, 참정권
3.2.1. 자유권
개인이 위법한 행정작용에 의하여 자신의 자유를 침해당하지 않을 권리이며, 소극적 공권에 해당한다. 헌법상의 자유권적 기본권에 해당. 뷜러는 침익적 처분의 직접상대방에게는 자유권의 방어적 성질로 인하여 언제나 기본권에서 권리보호의 이익이 도출되어 침익적 처분의 직접상대방에게는 취소소송의 원고적격이 문제가 되지 않는다고 한다.(직접상대방이론)
3.2.2. 수익권
국가 등 행정주체에 대하여 적극적으로 자신의 이익을 위하여 일정한 행위를 요구할 수 있는 권리이며, 적극적 공권에 해당한다. 헌법에서는 청구권적 기본권, 사회권적 기본권을 보장하고 있는데, 후자의 경우, 개인이 직접 헌법 규정에 근거하여 국가에 그 권리를 요구할 수는 없고 개별적인 법률의 제정이 있은 후에야 구체적 권리로 인정될 수 있다.
3.2.3. 참정권
국가나 지방자치단체의 정치적 의사결정에 참여할 수 있는 개인의 모든 권리를 의미한다. 헌법에서는 선거권, 공무담임권, 국민투표권을, 지방자치법에서는 주민투표권, 주민의 조례제정 및 개폐청구권, 주민의 감사청구권, 주민소환투표청구권 등을 보장하고 있다.
- 관련항목: 외국인참정권
3.3. 개인적 공권의 성립 요건
개인적 공권은 행정주체에 의해 개인의 권리가 침해당했을때 행정소송을 벌일 수 있는가? 즉 행정소송 원고적격 측면에서 문제가 되어 왔다. 독일의 경우, 자신의 권리가 침해되었다고 주장하는 개인만이 행정소송의 원고가 될 수 있었는데, 우리나라의 행정소송제도는 독일의 제도를 모방했기 때문에 개인적 공권 개념은 우리나라의 행정법학에서도 중요하게 다루고 있다.
개인적 공권의 성립요건으로는 독일의 보호규범설에 따라 다음의 세 가지를 든다.
3.3.1. 강행법규[3]의 존재
행정주체가 법치행정원리에 따라 권한을 행사하는 행정법관계에 있어서의 권리이므로 개인적 공권 또한 원칙적으로 법률에 근거를 두어야 한다. 과거에는 기속법규만이 강행법규로 인정되었으나, 오늘날에는 무하자재량행사청구권 개념의 등장으로 재량행위에서도 하자 없는 재량행사의무가 인정되고 있다. 자세한 내용은 무하자재량행사청구권 항목을 참고할 것.[4]
3.3.2. 강행법규의 사익보호성
반사적 이익은 공권으로 인정되지 않는다. 그러나 과거에는 반사적 이익으로 간주되었던 것이 오늘날에는 공권으로 인정되어 개인적 공권의 인정범위가 확대되는 추세가 있다. 해당 보호규범의 보호목적이 특정 개인의 보호를 목적으로 하고 있다면 법규의 사익보호성이 인정된다.
3.3.3. 소구가능성의 존재
소송으로서 권리구제를 도모할 수 있어야 한다는 의미이다. 과거 열기주의[5] 하의 소송법 체계에서는 공권의 성립요소 중 하나로 요구되었다. 그러나 현재 대부분의 국가에서는 개괄주의[6]를 택하고 있기 때문에 더 이상 공권의 성립요소가 아니라는 견해가 있다(공권 2요소설). 그러나 우리나라에서는 행정소송유형을 제한적으로 보장하고 있기 때문에[7] 소구가능성의 존재를 공권의 성립요소에서 배제하는 것은 이르다는 견해가 있다(공권 3요소설).
어찌됐든 이 요소는 행정소송제도의 정비에 따라 밀려날 가능성이 크다고 할 것이다.
3.4. 개인적 공권과 반사적 이익
반사적 이익은 법규가 공익상의 견지에서 행정주체 또는 제3자에게 일정한 의무를 부과하고 있는 결과로 개인이 얻게 되는 사실상의 이익을 말한다[8]. 예컨대 의료법상 의사가 환자를 진료할 의무는 국가가 의사에게 부과한 공익적 의무에 불과하고 환자는 의사의 진료를 향유할 반사적 이익을 가질 뿐이기 때문에 그러한 의무를 근거로 의사에게 진료를 요구할 권리는 없다.
어떠한 이익이 반사적 이익에 불과한지 법률상 이익(에 따라 개인적 공권이 발생하는지)인지에 대한 구별기준은 근거가 되는 행정법규를 그 목적에 따라 해석하여 구별한다. 오로지 공익의 보호를 위한 것인지, 사적 이익의 보호목적도 있는지를 법규해석에 따라 찾아내야 하는 것이다. 즉 행정법규의 보호목적에서 찾는것이 통설이다. 예컨대 수도법에 따라 설정된 상수원보호구역을 행정청이 도시계획법에따라 묘지공원으로 도시계획시설결정을 하여 상수원보호구역의 변경처분을 했을 때, 인근 주민들이 '양질의 급수를 받을 권리'를 주장하며 상수원보호구역변경처분의 취소소송을 제기한 경우, 상수원보호구역설정의 근거가 된 수도법이 보호하고자 하는 법익은 공공의 이익에 한정되어있고, 변경처분의 근거가 된 도시계획법조항에도 인근 주민의 이익을 배려하는 조항은 찾을 수 없기 때문에 상수원보호구역설정으로 인근 주민이 얻고있는 '양질의 급수를 받을 이익'은 반사적 이익에 불과하여 그러한 '양질의 급수를 받을 이익'의 향유자에게는 원고적격이 없다.[9]
이러한 구별실익은 특히 소송제도와 관련이 있는데, 행정소송법 제12조는 취소소송에서 법률상 이익이 있는 자에게만 취소소송의 원고적격을 인정하고 있고, 국가배상법 제2조는 손해의 발생을 국가배상청구권의 발생요건으로 규정하고 있는데, 여기의 손해는 반사적 이익의 침해는 포함하지 않는다. 즉, 반사적 이익에는 국가에 대한 소구력이 없다.
3.5. 개인적 공권과 관련된 자유권적 기본권의 기능
그동안 개인적 공권이 인정되기 위해서는 강행법규의 사익보호성이 요구되었다. 그런데 자유권적 기본권이 직접 효력을 갖게 되면서, 부담적 행정행위와 같이 그 상대방이 직접 개인적 이익(자유권)의 침해를 받는 경우에는 사익보호성 검토 없이 개인적 공권이 인정되고 있다. 반면 제3자효 행정행위의 제3자의 경우, 부담적 행정행위와 달리 강행법규의 사익보호성이 종전과 같이 우선적으로 적용되고 있다. 다만 이때 자유권은 일정한 범위 내에서 개인적 공권의 명확화 및 공권 부여의 기능을 수행한다.
3.6. 개인적 공권의 특성
개인적 공권은 사권과 달리, 당사자뿐 아니라 그것이 국가나 사회전체의 이익에 부합되므로 부여, 인정되는 경우가 많다. 이 때문에 사권과 다른 특수성이 존재하는데, 첫째로 불융통성이라 하여 이전[10], 포기[11], 압류의 금지와 제한이 있다. 판례는 행정청이 부제소특약의 부관을 붙이는 것이나 구 석탄산업법시행령에 따른 소정의 재해위로금청구권을 포기하는 것은 공권을 당사자의 합의로 포기하는 것으로서 허용할 수 없다고 한다. 둘째로 사권과 달리, 일반적인 민사법의 규율을 받지 않고, 국가배상법이나 행정소송법의 적용을 받는 보호의 특수성이 인정되며, 셋째로 공법상 금전채권의 시효는 5년으로 시효제도의 특수성도 인정되고 있다.
그러나 최근에는 위와 같은 개인적 공권의 특수성을 개인적 공권의 일반적 속성으로 취급하기 보다는, 그러한 특수성을 가진 개인적 공권이 비교적 많다는 것으로 보기도 한다(위 설명의 각주를 참조). 하여 개별 실정법의 해석에 의하여 각개의 공권마다 판단할 성질의 것이라는 것이다.
[1] 행정주체에게 일정한 작위, 부작위, 수인 의무를 부과하는 법규, 임의법규의 반대말[2] 공권에는 이에 상응하는 공의무가 존재하게 된다.[3] 행정주체에게 일정한 작위, 부작위, 수인 의무를 부과하는 법규, 임의법규의 반대말[4] 유사한 개념으로 행정개입청구권이 있다.[5] 행정소송의 종류를 법으로 특정해놓음[6] 행정소송의 종류를 미리 특정해놓지 않고행정청에 대하여 포괄적인 소송을 인정함[7] 예컨대 우리나라에서는 의무이행소송을 아직 인정하지 않는다[8] 판례는 반사적 이익을 가지는 경우를 "공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이 간접적이나 사실적, 경제적, 이해관계를 가지는데 불과한 경우"라고 설명한다.[9] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결[10] 대부분 이전되지 못하나, 일신전속적이지 않거나 순수하게 경제적인 권리의 경우 이전이 가능하다.[11] 이전과 마찬가지로 대부분 포기할 수 없다. 선거권이나 소송청구권이 포기가 안 된다는 걸 생각하면 된다. 다만 순수하게 경제적 이익을 위한 것이고 포기로 인해 타인에게 손해가 야기되지 않는 경우 포기가 가능한 공권도 있다.