관습법상의 분묘기지권
1. 의의
분묘기지권은 관습법상의 법정지상권보다 훨씬 더 중요한 개념이다. 관습법상의 법정 지상권보다 배의 시간을 할애해 공부해야 한다.
2. 태양[2]
2.1. 분묘를 소유자의 승낙을 얻어 설치한 경우 분묘기지권의 취득
토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하며 토지이용의 법률관계를 지상권, 전세권, 임대차, 사용대차와 같이 구체적인 내용을 정하지 않은 경우, 분묘소유자는 관습법에 의해 분묘기지권을 취득했다고 인정된다. 관습법이 당사자의 의사를 보충하는 역할을 한다.
2.2. 분묘를 소유자의 승낙 없이 설치한 경우 분묘기지권의 시효취득
토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 분묘의 소유자가 20년 동안 평온하고 공연하게 분묘를 점유하였을 때 관습법에 의해 분묘기지권을 취득한 것으로 인정된다. 특별한 사정이 없다면 분묘기지에 대한 소유권이 아니라 분묘기지에 대한 사용권을 시효취득한 것이다.
2.3. 자신의 토지 위에 분묘 설치 후 자기 소유의 토지를 처분하는 경우 분묘기지권의 취득
자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 분묘에 대한 소유권의 유보나 이전에 관한 합의 없이 토지를 처분하는 경우 분묘소유자는 관습법에 의해 분묘기지권을 취득했다고 인정된다. 관습법이 분묘기지권의 성립의 근거가 된다.
이상의 모든 경우에 분묘기지권은 등기 없이도 성립한다. 봉분 자체가 공시방법이기 때문이다.
출처: 남효순 로스쿨 민법 3: 권리의 보전과 담보
3. 논란
분묘기지권은 조선시대부터 내려온 매장 문화로 현재까지 이어져 왔다. 1996년에 대법원은 관습법상의 분묘기지권을 취득한다고 첫 판례를 남기면서 관습법으로 인정되었다.
하지만 장묘문화가 바뀌고 2001년에 묘지 매장 기간에 대한 법률이 만들어지기도 하면서 약 20년을 이상 지나면서 이 관습법을 계속 따라야 하는지에 대한 논쟁이 생겼다.
결국 2016년에 대법원이 분묘기지권 인정 여부를 재심리하게 되었다. 판결 선고를 앞두고 찬반 공개 토론을 열었다. 주 핵심은 분묘기지권을 국민의 행동양식을 통해 만들어진 관습법으로 인정하는지에 대한 여부다. 반대 측은 땅 주인의 권리를 지나치게 제한하고 국민의 매장 선호도가 줄어들었기에 관습법으로 보기 어렵다고 강조했으며 찬성 측은 헌법 등의 전체 법률 체계상 어긋나지 않고 국민의 분묘 인식 역시 큰 변화가 없다고 맞섰다. 대법원은 토론된 내용을 바탕으로 조만간 분묘기지권에 대한 입장을 결정해 선고할 예정이라고 한다.
2017년 1월 19일, 대법원은 분묘기지권을 법적 권리로 인정하는 판결을 내리게 되면서 분묘기지권을 재확인하게 되었다. #
3.1. 헌법재판소의 판결
2020년 11월 9일 헌법재판소는 타인의 토지에 승낙없이 분묘를 설치했어도 20년간 평온·공연하게 분묘를 점유하면 이를 시효취득하는 것으로 보는 관습법상의 분묘기지권이 재판관 7대 2의 의견으로 '''합헌'''으로 결정했다. 또한 성문법이 아닌 관습법도 헌법소원 대상이 된다고 판단했다.#[3]