관습법
1. 개요
慣習法 / Customary Law, Legal Custom, Common Law
사회에서 스스로 발생한 관행이나 관습이 단순한 도덕적, 예의적 규범에 머무르지 않고 사회 구성원들에 의한 법적 확신 내지 법적 인식을 갖춤으로써 많은 사람에 의하여 지켜질 정도가 된 관습을 말한다.
2. 역사
동아시아에서는 일찍부터 중앙집권적 관료제와 성문법 체계가 발달했기에 관습법의 입지가 크지 않았으나 어장, 농경지, 선산 등에 대한 권리에 있어 관습상 인정되는 요소들이 법적 판결에 반영되기도 했다.
관습법이 큰 권위를 가지고 중요하게 다뤄졌던 지역은 서양, 특히 게르만족 문화권의 국가들이다. 그중에서도 독일 지방에서는 관습법이 일상 생활 전반의 분쟁을 해결하는 중요한 수단으로 이용되었다. 봉건제 하에선 각 영지별로 수백 년에 걸쳐 전승되어 온 관습법이 있었으며, 영주들도 이 관습법을 함부로 무시할 수 없었다. 당시 관습법은 가톨릭 교회와 함께 영주의 지나친 폭정으로부터 농노들을 어느 정도 보호해 주었다.
이후 로마법의 재발견과 법학의 발달에 따라 관습법의 입지는 점차 축소되었으나 현대에도 몇몇 유럽 국가들의 경우 민법 체계에 옛 관습법의 영향을 찾아볼 수 있기도 하다.
3. 성립 요건
관습법의 성립에 관해서는 다양한 견해가 있는데 반복적으로 행해지는 관습이 관습법이 된다는 관행설, 불특정 다수가 관행에 따라 행하는 것이 권리, 의무로 확신될 때 성립된다는 법적 확신설, 국가의 승인이 있어야 한다는 국가승인설 등이 있다. 관행설은 관행과 관습법이 구별된다고 비판받고 국가승인설은 국가 이전에 관습법이 존재한다는 비판이 있다.
법적 확신설에 따르면 관습법은 1)관행이 존재하여야 되고 2)그것이 권리, 의무라는 확신이 있어야 하며 3)현 법규와 합치하고 미풍양속과 어긋나지 않아야 성립한다.
4. 민법에서의 관습법
민법 제1조에서는 "법률에 규정이 없으면 '''관습법에 따르고''', 관습법이 없으면 조리(條理)에 의한다."라고 명시하여 관습법의 효력을 인지하고 있다.
관습과 관습법이 약간 다른데, 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르는 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 것이다.(대판 1983.6.14. 80다3231)
한국은 성문법 체제이므로 이제까지 관습법은 민중에게 일관적이고 오랫동안 형성해온 관행으로 현행 법률에서 해당 사항에 대한 규정이 없는 경우[1][2][3]나 수산업법과 같이 법률에 관습법을 인정하는 규정이 있는 경우에 법률에 저촉되지 않는 범위 내에서 보충적으로 적용[4]되며 성문법을 개폐하거나 대체할 수 없으며 기존 법체계나 질서와 충돌할 경우에도 효력이 없다.[5][6]
헌법재판소 판례에 따르면 현행 민법이 존재하기 전의 관습법에 따른 조치가 현재의 법률과 대치되더라도 효력을 인정한다. 민법의 소급 적용을 하지 않고 당시의 관습법을 인정한다는 것.
판례가 인정하는 관습법으로는 아래와 같은 것들이 있다. 당신이 어떤 교수(강사)에게 강의를 듣든, 이 5가지는 잘 기억해두라는 얘기를 들을 것이다. 잘 기억해두자.
- 명인방법 : 관습법상 인정되는 부동산물권의 공시방법. 예컨대, 과수원에 심어진 나무에 '이 나무 내꺼임' 하고 팻말을 붙여놓거나 울타리를 쳐놓는 등의 방법이 있다.[7]
- 관습법상의 분묘기지권 : 타인 소유의 토지에 자신이 관리하는 무덤이 있는 경우, 그 무덤에 대해서 가지는 일종의 지상권. 20년간 평온, 공연하게 타인 토지에 분묘가 설치되어 있는 경우 발생한다. 다만 장사 등에 관한 법률의 개정으로 개정 이후 설치된 분묘는 최장 60년까지만 존속이 가능하기 때문에 점차 의의는 사라질 것으로 보인다. 이에 관련하여 '분묘기지권의 시효취득의 인정여부'를 두고 대법원에서 전원합의체에 회부되어 공개변론까지 열렸다. 2017년 1월 19일, 대법원은 분묘기지권을 법적 권리하는 인정하였다. # 이후 헌법재판소에 헌법소원도 청구되었으며 2020년 11월 9일에 7대2 의견으로 합헌 판결을 내렸다. # 또한 관습법도 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 덧붙였다. 참고로 7대2 중 2명은 이은애와 이종석 재판관으로 관습법이 법률와 동일한 효력을 가진 규범을 볼 수 없어 헌법소원의 대상에 해당되지 않는다며 위헌이 아닌 각하 의견으로 냈다.
- 관습법상의 법정지상권 : 원래 동일인 소유에 속하던 토지와 건물이[8] 경매 등의 이유로 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자가 건물 소유자에게 일방적으로 건물을 철거할 것을 요구한다면 매우 곤란할 것이다. 이 경우, 양 당사자의 특약이 없는 한, 건물 소유자는 토지 소유자에 대해 관습법상의 법정지상권을 갖는다. 단, 민법은 저당권과 전세권의 경우에는 명문으로 법정지상권을 인정하고 있으며[9] 특히 저당권의 법정지상권은 강행규정이다. 하지만 기타 매매 등에 의한 소유권 변동의 경우에 관습법상의 법정지상권이 적용되며 이는 임의규정이다.[10]
- 명의신탁 : 어떤 부동산이 사실은 갑의 소유임에도 을의 명의로 등기해놓는 것을 말한다. 과거에는 종중 재산을 어느 특정한 종중원 개인 이름으로 등기하는 경우가 많았다고. 물론 지금은 '부동산실권리자 명의등기에 대한 법률'이 제정되었기 때문에 인정받지 못한다. 그러므로 해당 판례는 대부분 옛날 판례들. 다만 종중이나 부부 등 일부 사례[11][12]에서는 여전히 적용된다.[13]
- 동산 양도담보 : 근저당권을 설정하는 대신 소유권을 이전하고, 나중에 변제하면 소유권을 되찾는 것. 부동산 투기나 높으신 분들이 재산 도피하는데 악용되는 등의 문제가 있었다. 이후, 1983년 부동산에 대해서는 담보가등기에 대한 법률이 생기면서 법적으로 명문화되고, 동산에 대해서만 부분적으로 인정되었으나, 동산에 대해서도 2012년 8월 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법이 시행되면서, 해당 관습법은 모두 명문화되었다.
5. 헌법에서의 관습법(관습헌법)
대한민국에서는 행정수도 이전을 위해 제정한 <신행정수도의건설을위한특별조치법>에 대한 헌법소원심판에서 나온 '대한민국의 수도는 서울'이라는 관습법을 지칭하는 말이다. 미친듯이 논란이 되었고 임명직인 헌법재판소가 결정할 사안이 아니므로 국민의 권한을 위임받은 국회에 이관하거나 국민투표에 붙여 국민의 의견을 물었어야 했다는 주장이 강하다. 가장 큰 논란은 이게 '''화살에 과녁을 맞춘''' 결정이 아니냐는 것이다.[14] 일단 위헌이라는 결론을 내려놓고, 위헌을 만들 수 있는 조건을 찾은 것이라는 이야기. 일단 신법이니까 법률적 사항은 안되고(헌법적 근거가 필요), 과정에는 전혀 문제가 없고, 성문헌법에는 문제조항이 없고, 그렇다라면 '''헌법적 위치이지만 성문법이 아닌 무언가'''가 필요해서 만들어진 것이 관습헌법이란 이야기. 하지만 위헌 신청을 청구한 취지가 '서울이 수도인 것은 헌법이나 마찬가지다.'였으므로 재판관들이 없던 논리구조를 창조해 끼워 맞췄다고 보기는 어렵다. #
고시생들은 비명을 질렀다. 성문헌법 국가에서의 관습헌법 인정 자체에도 논란이 있고, 관습헌법을 인정한다 하더라도 수도가 헌법 사항인지, 관습헌법도 법률로 개정이 가능한지 여부도 문제가 되었다. 헌법은 법률보다 우위에 있지만 성문법은 관습법보다 우위에 있기 때문. 자세한 것은 헌법재판소의 주요 헌재결정례 요약 참고. 일단 해당 판례를 요약하자면 어떤 관습이 헌법적 지위를 누리기 위해서는, 즉, 관습 '''헌법'''이기 위해서는 어떤 사항이 헌법으로 정해지는 관행이 존재해야 하며 아주 오랜 기간 반대 없이, 그리고 전 국민이 동의하는 이견의 여지가 없는 사실이어야 하는 것으로 보고 있다. 특히, 헌법재판소는 해당 2004헌마554의 결정문에서, 대한민국은 성문 헌법 국가지만, 헌법 자체의 간결성을 위해 모든 헌법적 사항을 헌법에 성문화하는 것은 불가능하다고 봤으며, 또한 헌법 제정 당시 이견의 여지 없는 자명한 사실이었던 것은(예: '''대한민국의 수도는 서울[15]이다''') 성문 헌법에 구태여 표현되지 않아도 헌법적 지위를 가질 수 있다고 보았다. 그 외에도 해당 판례에서 관습 헌법으로 제시한 예시는 대한민국의 국어는 한국어라는 것, 그리고 대한민국의 국문이 한글이라는 것 등이다. 그러니까 국민투표를 통한 개헌 절차 없이 멋대로 중국어를 대한민국의 민족적 의식이 담긴 '''국어'''로 선정하는 법(예: 우리말 사용의 진흥을 위한 특별법. 제1조. 이하 조항에서 "우리말"은 중국어를 의미한다. (하략) 같은 법안)을 만드는 등의 짓거리를 국회의원들이 저지르면 위헌이며, 설령 법이 통과되었더라도 위헌이므로 폐기된다는 것이다. 이주민이 많이 유입되거나 외래문화에 영향을 받아서(주한미군으로부터 많은 외래어가 들어온 것을 생각해 보자) 언어가 바뀌는 경우를 가정한다면 이는 "반대되는 관행의 형성"이므로 관습헌법의 폐기로 해석하는 것. 그런 관례의 형성 없이 국회가 입법으로 국어를 갈아치우려고 하면 (현재의 헌재 해석에 따르면) 관습헌법에 위반되어 위헌이라는 것이다.11. 어느 법규범이 관습헌법으로 인정된다면 그 개정가능성을 가지게 된다. 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 '''헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다.''' 따라서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분된다. '''한편 이러한 형식적인 헌법개정 외에도, 관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다.''' 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건이다.
12. 우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 인정되는 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없다. 영국과 같이 불문의 연성헌법 체제에서는 법률에 대하여 우위를 가지는 헌법전이라는 규범형식이 존재하지 아니하므로 헌법사항의 개정은 일반적으로 법률개정의 방법에 의할 수밖에 없을 것이다. 그러나 우리 헌법의 경우 헌법 제10장 제128조 내지 제130조는 일반법률의 개정절차와는 다른 엄격한 헌법개정절차를 정하고 있으며, 동 헌법개정절차의 대상을 단지 ‘헌법’이라고만 하고 있다. 따라서 관습헌법도 헌법에 해당하는 이상 여기서 말하는 헌법개정의 대상인 헌법에 포함된다고 보아야 한다. 이와 같이 헌법의 개정절차와 법률의 개정절차를 준별하고 헌법의 개정절차를 엄격히 한 우리 헌법의 체제 내에서 만약 관습헌법을 법률에 의하여 개정할 수 있다고 한다면 이는 관습헌법을 더 이상 ‘헌법’으로 인정한 것이 아니고 단지 관습‘법률’로 인정하는 것이며, 결국 관습헌법의 존재를 부정하는 것이 된다. 이러한 결과는 성문헌법체제하에서도 관습헌법을 인정하는 대전제와 논리적으로 모순된 것이므로 우리 헌법체제상 수용될 수 없다.
2004헌마554 "신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인" 판결문 중 발췌
비판측에서는 우선 서울이 대한민국의 수도로 정해진 관습(명시된 규정이 없으니)이 헌법적 지위를 가진 관습인가부터가 논란거리였고, 거기에 근본적으로 겨우 9명의 헌법재판관들이 (판례상으로는) 헌법과 같은 지위의 관습헌법을 설정할 수 있느냐 하는 문제가 있다. 현행헌법상 헌법 개정을 제안할 수 있는 사람은 국회의원과 대통령 뿐이고 이마저도 국회의원 2/3 찬성과 국민투표라는 복잡한 과정을 거쳐야지만 헌법 개정이 가능하다. 그런데 관습헌법의 설정은 겨우 헌법재판관 6명의 동의만 있으면 대한민국 헌법과 같은 효력을 지닌 규범을 새로 만드는 것이 가능하다. 앞의 수도 이전도 헌재 판례로 인해 관습헌법 상 서울의 수도 지위가 인정되었기 때문에, 10차 개헌을 통해 성문법으로 수도를 정하거나 국민투표를 통해 국민적 합의로 관습헌법을 폐기하는 절차를 거쳐야 수도 이전이 가능하다. 사실 따지고보면 권력분립 원칙에도 위반되고 근본적으로는 국민의 동의를 묻는 과정없이 헌법 신설이 가능하니 국민주권이라는 민주주의 원칙을 훼손한다고 볼 여지도 있다. 헌법 제128조(헌법개정조항) 위반은 덤이다. 때문에 이 관습헌법 결정을 두고 사사오입 개헌 이후 대한민국 법 역사에 흑역사란 소리도 있다.
옹호측에서는 헌법에 규정되어 있지는 않지만 누가봐도 헌법적인 사항을 단순히 일반법률처럼 과반수 출석에 과반수 찬성으로 만드는 것을 함부로 허용했다[16]가는 헌법적 사항이 공백되어 있을 때 국민적 합의 없이 헌법적 사항을 단순히 과반수 출석에 과반수 찬성만으로 만들려는 시도가 존재할 수 있기 때문에 관습헌법의 존재가 어느정도 필요하긴 하다라고 보시는 분도 계시다. 그리고 헌법재판 특성상 이런 규정이 만들어질 수 있다는 것도 일종의 반박 당장 미국의 헌법재판도 법률적근거나 헌법적 근거가 있어서 한건 아니라 연방법원 자체에서 판례적으로 성립한 규범이다. 현실을 어느정도 고려해야 한다는 것도 옹호측 의견 사실 이런 문제는 친일파 재산 환수법 때도 나타났다. 헌법에 재산을 소급해서 빼앗지 말라고 했는데 예외사유를 헌재 자체에서 만들었다. 따지고 보면 헌법을 단순히 해석한다면 빼앗을 수 없는게 맞지만 당시 상황과 이런 걸 고려해서 헌법적 사항을 헌재가 만든게 된다. 또한 헌법관습법으로서 성문헌법 테두리에서 이루어지는 헌법적인 관행은 충분히 논의되어 있었고 보충설이 존재하고 있었고 현재 다수설에 해당한다.
그나마 불행 중 다행인 것은, 수도 관련 관습헌법이 개정된 성문헌법으로도 폐지될 수 없는 절대적인 것으로 못박지는 않았다는 점이다. 결정문에서 언급되었듯이, 국민투표를 통해 수도 이전에 대한 국민적 합의가 형성되면, 서울=수도라는 관습헌법은 폐기되는 것이라고 볼 수도 있는 것이다.
그 외에도 헌법에 의해 명문화되기 전의 미국의 3선 금지를 헌법적 관습 혹은 관습헌법으로 보기도 한다. 3선 금지는 초대 대통령인 조지 워싱턴의 전통으로 시작되어 오랜시간 유지되었다가 프랭클린 D. 루스벨트에 의해 깨졌기 때문에 성문법을 제정하지 않았다면 이를 반대되는 관행의 생성으로 인한 관습헌법의 효력 소멸로 볼 것인지, 관습헌법으로서의 효력은 유지되고 다만 제2차 세계대전이라는 긴급 상황에서의 예외로 볼 것인지, 루스벨트의 4선 재임을 위헌으로 볼 것인지 논란이 되었겠지만, 다만 이후 헌법에 명문화가 되었으므로 논란을 다루는 것은 실효성이 없다. 또한 실질적으로 루스벨트의 4선을 위헌으로 보는 사람은 없기 때문에 관습헌법의 소멸 또는 예외 정도로 보는 게 일반적이다.
저항권까지 관습헌법이라고 인정하는 거 아닌가하는 소리가 있지만, 박정희를 암살한 김재규가 최후의 변론수단으로 '저항권'을 주장했으나 대법원이 씹은 판례가 있다. 다만 헌법재판소에서는 저항권을 인정하고 있으며, 이를 관습헌법이 아니라 헌법 전문 등에서 도출할 수 있다고 본다. 왜냐하면 대한민국의 국가이념 자체가 3.1 운동과 4.19 혁명 같은 저항을 계승하였다고 보기 때문.
딱히 판례나 논의가 있었던 건 아니지만 애국가도 관습헌법에 의해 우리나라의 국가 지위를 가진다고 볼 수도 있다. 물론 성문법이 없고 공식행사에서 꼭 이 노래를 불러야 한다는 법도 없으므로 여러 모로 논란의 대상이다. 이석기가 애국가는 국가가 아니라고 했다가 엄청난 여론의 비난을 받고 이게 결정적이지는 않았지만 결과적으로 당이 해산된 걸 보면 애국가가 관습법으로 용인된다고 보는 견해도 있다.[17] 사실상 일반 국민 사이에서는 대부분 받아들여지는 편. 그러나 애국가의 경우 2004헌마554 판례(수도 서울 관습헌법 판시가 나온 사건)에서 명시된 '대한민국의 수도=서울'과 달리 관행이 생성된 지 80년이 채 안 되므로 그 정당성이 비교적 약하다고 할 수 있다. 해당 판시를 보면, 수도 서울의 개념은 조선 왕조 이래로 600년에 달하는 역사를 지니고 있으며, 조선왕조의 법전인 경국대전에 명시되어 있었다는 것으로 미루어 보아 아주 오랜 세월 반대되는 사례[18] 없이 꾸준히 지속되어 왔다고 볼 수 있으며, 이 점으로 인해 비로소 헌법적 관습의 지위를 획득한 것으로 되어 있다. 수도 서울에 비해 애국가는 그 관습의 역사가 짧다는 점은 유의해야 한다고 하겠다. 물론, 이 경우에도 80년이라는 세월이 결코 짧은 것은 아니므로 정확한 판단은 불가능하며, 일부 세력을 제외하면 반대되는 관행 없이(애국가 외에 국가로 국민적 공감을 얻은 노래가 있는가? ) 계속해서 사실상의 국가로 기능해 왔으므로 이를 관습헌법적 사항이라 볼 수도 있다. 결국 미래에 애국가와 관련된 법안에 위헌소송이 제기되어 헌법재판소의 판시가 나와야 확고한 결정이 가능할 것이라 하겠다.
이외에 무궁화가 국화 지위를 가진 것도 여기에 해당된다.
6. 형법에서의 관습법
단, 형법에서는 관습법이 적용되지 않는다. 형법의 원칙은 죄형법정주의다. 법에 규정되어있는 행위만 범죄로 인정되고, 형벌에 처할 때에도 법에 있는 방법으로만 하라는 뜻이란 말이다.
형법에서 관습법을 인정하면 사회 문제로 번질 수 있는데, 대표적인 예시가 명예살인이다. 특검이 박근혜-최순실 게이트도 직접적인 국정농단이 아닌, 간접적인 뇌물죄 등으로 수사를 하는 이유 또한 그것이다. 국정농단죄는 형법에 규정되어있지 않으며, 그래서 박근혜나 최순실을 국정농단죄로 기소한다는 것은 관습형법을 자인하는 것이기 때문이다.[19]
다만 '권리만을 증진하거나 의무만을 경감하는' 관습법이 허용된다. 대표적인 예가 관습법에 의한 위법성 조각. 명예살인의 경우는 피해자의 권리를 심각하게 해치기 때문에 인정이 안 되는 것이고, 그 관습법을 인정하게 되었을 때 권리에 피해를 받는 사람이나 의무를 덧쓰게 되는 사람이 한 명도 없는 경우면 관습법이 인정된다. 하지만 우리나라는 '정당행위'라 하는 일반적 위법성 조각 사유가 있기 때문에 거의 적용되지 않을 것으로 보인다.
7. 국제법에서의 관습법
국제관습법 문서 참조.
[1] 상법 제1조 : 상사에 관하여 법률의 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.[2] 민법 제1조 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.[3] 다만 상법 제1조는 민법 제1조와 같이 규정이 없는 경우 법외의 법원(法原)을 들어 재판을 진행할 수 있다는 뜻만이 아니라, 상법은 민법의 특별법에 해당하므로 특별법과 그 특별법의 관습법이 일반법 보다 우선하여 적용된다는 법효력의 범위를 명확하게 하기 위한 것이다.[4] "관습법은 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서 효력이 있는 것이며, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충하는 것에 그친다."(대판 1983.6.14. 80다3231)[5] "종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 관습법은 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로 효력이 없다.", 대판 2005.7.21. 2002다1178[6] 다만 민법 제185조의 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라는 규정은 관습법이 성문법과 대등한 것으로 해석되기도 한다... 라고는 하지만 이미 민법 제1조에 관습법은 성문법의 보충 규정으로 만들었기 때문에 실제로는 성문법이 없을 때만 관습법을 적용한다고 보는 것이 합당하다. 앞선 부분은 어디까지나 민법의 일부인 물권법에서, 그것도 일부만 해당사항이 있을 뿐이다.[7] 원래 나무는 토지에 붙어있는 부속물 취급이지만 등기를 하거나 명인방법을 실행하면 독립해서 물권을 실행할 수 있게 된다.[8] 토지와 건물은 별개의 부동산으로 취급하므로 소유자가 달라지는 경우도 얼마든지 존재할 수 있다.[9] 이외 민법이 아닌 특별법에서 2가지를 더 인정하고 있다. 즉, 성문법상으로는 4가지 법정지상권 사례가 있는 셈.[10] 참고로 강행규정과 임의규정의 차이점은 특약의 인정 여부이다. 갑과 을이 합의해서 특약을 만들어도 강행규정에 어긋나면 이는 무효지만 임의규정과 특약이 충돌시에는 특약이 임의규정을 우선한다.[11] 어디까지나 조세포탈, 강제집행면탈 등 탈법 목적이 없어야 명의신탁이 유효하다. 탈법 목적이 있는 명의신탁은 아무리 종중, 부부 사이에서 이루어진 것이라도 무효다.(부동산실명법 제8조)[12] 여기서의 종중은 고유한 의미의 종중만 포함되고 중중 유사의 비법인사단은 제외된다.(대판 2007.10.25. 2006다14165) 또한 부부도 법률혼관계만 적용되고 사실혼관계는 제외된다.(대판 1999.5.14. 99두35)[13] 현재는 아예 종중도 비법인사단으로 부동산을 소유할 수 있다고 못을 박아 놨기 때문에 더이상 분쟁이 발생할 여지가 없게 되었다.[14] 다만 헌재는 수도이전에 대해선 위헌을, 행정수도 이전에 대해 위헌신청을 각하, 사실상 합헌 판결하며 절묘한 줄타기를 했다. #[15] 애초에 서울이란 말 자체가 수도라는 뜻이다![16] 허나 일반 헌법이 어떻게 만들어지는지를 생각해라.헌법은 3분의 2의 국회의원들의 동의와 국민투표를 거치는 것으로 이미 헌법은 허용했다...또한 헌법의 관습이 허용되면 온갖 것들이헌법이 될 수 있다.헌법은 국회의원과 국민들이 바꾸고,없애고,만드는것이지,일반헌법과 다르게 관습헌법이라는 특수한 지위를 만드는 것의 대한 비판은 위 비판점에 써있다.또한 누가봐도 헌법적인 사항은 어떻게 정하는지 의문이 든다.[17] 이석기가 애국가는 국가가 아니라고 해서 부른게 아리랑같이 민요가 아니라 적기가(북한 군가),혁명동지가였다. 이석기는 애국가가 독재정권에 의해 국가처럼 되었다고 주장했지만 일제강점기, 독재정권 민주화운동 중에도 많이 불렀다.[18] 이승만 시기 '''임시'''수도 부산이 있긴 하다. 다만 명칭에서 알 수 있듯이 정부나 국민들 모두 서울이 수도임을 인지하고 있었던 사례기도 하다.[19] 탄핵은 다르다. 탄핵은 정치적 책임을 묻는 것이기 때문에 국정농단도 요건이 된다.