권리보호의 자격
權利保護- 資格
1. 개요
소송을 통하여 송사를 해결하기 위해서는 먼저 그 송사가 법원의 판단을 받기에 적합한 것이어야 한다. 예컨대 종교적 논쟁이나 정치적 논쟁을 법원에 와서 누구 말이 맞는지 확인을 구한다고 한다면 상당히 곤란할 것이다. 이와 같은 상황을 소의 이익이 없다고 한다.
소의 이익이 있다고 하기 위해서 살펴보아야 하는 요건으로는 모든 소에 해당하는 요건이 있고, 소의 유형별로 검토해야 하는 요건이 있는데, 전자를 권리보호의 자격이라고 하고 후자를 권리보호의 이익이라고 한다.
권리보호의 자격이 있다고 하기 위해서는 다음의 다섯가지 요건을 살펴보아야 한다.
소의 이익이 있다고 하기 위해서 살펴보아야 하는 요건으로는 모든 소에 해당하는 요건이 있고, 소의 유형별로 검토해야 하는 요건이 있는데, 전자를 권리보호의 자격이라고 하고 후자를 권리보호의 이익이라고 한다.
권리보호의 자격이 있다고 하기 위해서는 다음의 다섯가지 요건을 살펴보아야 한다.
2. 요건
2.1. 소구 가능한 구체적 법률관계
2.1.1. 소구가능성
소송으로 송사를 해결하기 위해서는 사건이 소송을 하기에 적합한 것이어야 한다. 자연채무는 대표적인 소구가능성 없는 예이다. 또 국가기관이 개입하기에 적당치 않을 경우도 소구가능성이 없다. 약혼한 배우자에게 결혼을 청구하거나, 고도로 정치적인 분쟁인 경우가 해당한다. 종교적 분쟁에 관해서도 문제가 될 수 있는데, 판례는 가급적 자제하려고 하나 종단 내의 법률관계가 얽힌 사건에서는 법률적 판단을 하고 있다.
형성권은 일반적으로 형성권과 형성소권으로 나뉘는데, 일반적인 형성권은 법률행위로 행사하면 되는 것이므로 형성권을 소로 행사하려는 것은 소의 이익이 없다.
형성권은 일반적으로 형성권과 형성소권으로 나뉘는데, 일반적인 형성권은 법률행위로 행사하면 되는 것이므로 형성권을 소로 행사하려는 것은 소의 이익이 없다.
2.1.2. 구체적 분쟁
구체적 분쟁이라 함은 일상용어와는 다르게 법률의 해석이나 법률 규정 그 자체를 가지고 다투는 것이 아니라는 것을 의미한다. 이는 추상적 분쟁이라 한다.
2.1.3. 법률적 사건
소익이 인정되기 위해서는 법률적 사건이어애 한다. 이는 단지 사실의 존부에 대한 사건이 아님을 뜻한다. 예컨대 토지나 건물의 대장상 명의의 말소나 변경을 구하는 소는 소의 이익이 없다. 그러나 대장상의 기재가 국가 등의 보상금의 기준이 되는 등 법률적 사건과 얽히게 된다면 소익이 인정된다. 족보 기재의 변경을 구하는 청구도 마찬가지로 소익이 인정되지 않는다.
2.2. 제소금지사유가 없을 것
2.2.1. 법률상 제소금지사유
2.2.2. 계약상 제소금지사유
통설과 판례는 부제소합의를 사법상 유효한 계약으로 인정하고 있다. 판례는 처분권 있는 예견가능한 특정한 사항에 관하여는 부제소합의를 인정한다. 그런데 이는 소송법상이 아니라 실체법상 인정되는 계약이므로 변론주의의 적용을 받아 부제소합의가 있었다면 피고는 본안전항변으로 그 합의를 주장해야하고, 주장이 사실로 인정된다면 소의 이익을 흠결하여 소는 각하된다.
또 중재절차에 의한 중재합의가 있었다면 소익이 인정되지 않는다. 그 절차는 중재법에 따른다.
또 중재절차에 의한 중재합의가 있었다면 소익이 인정되지 않는다. 그 절차는 중재법에 따른다.
2.3. 특별구제절차가 없을 것
법이 어떠한 유형의 분쟁에 대하여 소송 이전에 특별한 구제절차를 마련해 놓은 경우가 있는데, 그 경우 민사소송이 허용되지 않는다고 보는 경우가 있다.
대표적으로 소송비용의 상환청구가 그러하다. 법원이 판결을 할 때에 주문에 소송비용은 누가 부담하는가에 관하여도 설시를 하는데, 당사자는 소송비용액확정신청을 하고 민소법 제110조에 의하여 법원은 소송비용액확정결정을 한다. 문제는, 법이 정하고 있는 소송비용이 실제의 소송비용에 미치지 못할 경우 당사자는 상대방에게 실제의 소송비용에 미치지 못하는 만큼의 금액을 청구할 수 있느냐이다. 법원은 이에 대하여 소익이 없다는 이유로 소를 각하한다.판례는 이외에도 가등기말소신청은 공무원의 직권말소나 이의신청, 보전절차의 취소로만 가능하다고 한다.
2.4. 원고승소판결이 없을 것
사인이 민사소송을 하려는 이유는 결국 국가의 힘을 이용하여 강제집행을 하여 청구의 만족을 얻으려는데에 있다. 그런데 이미 승소판결이 있다면 그러한 승소판결에 기하여 강제집행을 할 수 있으므로 소의 이익이 없다고 할 것이다.
다만 승소판결이 있더라도 소멸시효중단효과가 필요하거나, 판결원본이 멸실된 경우, 판결내용이 불특정한 경우는 예외이다.
다만 승소판결이 있더라도 소멸시효중단효과가 필요하거나, 판결원본이 멸실된 경우, 판결내용이 불특정한 경우는 예외이다.
2.5. 신의칙 위반이 아닐것
통설과 판례는 신의칙에 위반하여 소권이 실효할 수도 있음을 인정한다. 항고기간의 제약이 없는 통상항고의 경우 기간의 제한은 없지만 신의칙에 의하여 소권이 실효할 수 있다.