문서에 관한 죄
1. 개요
文書僞造/文書에 關한 罪
행사할 목적으로 문서를 위조 또는 변조하거나, 허위 문서를 작성하거나, 위조·변조·허위 작성된 문서를 행사하거나, 문서를 부정적인 방법으로 행사함으로써 성립하는 범죄이다.
2. 보호법익
보호법익은 문서의 진정에 대한 공공의 신용이고, 보호의 정도는 추상적 위험범으로서의 보호이다.
3. 종류
3.1. 공문서(公文書) 등의 위조·변조죄(225조)
행사할 목적으로 공무소(公務所) 또는 공무원의 명의로 직무상 작성하는 문서 또는 도화(공문서)를 위조 또는 변조함으로써 성립한다. 주민등록증 위조 등이 이 부류에 속한다.
여기서의 공문서는 대한민국의 공무소 또는 공무원이 작성한 문서를 말하므로 외국의 공무소나 공무원이 작성한 문서는 사문서에 불과하다.[1][2]
공무소는 공무를 수행하는 기관으로 관청 또는 공공기관을 의미한다.
3.2. 자격모용(資格冒用)에 의한 공문서 등의 작성죄(226조)
행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 자격을 모용하여 문서 또는 도화를 작성함으로써 성립한다.
3.3. 허위공문서 등의 작성죄(227조)
공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관한 허위의 문서 또는 도화를 작성하거나 변작(變作)함으로써 성립한다. 행위주체가 공무원이므로 공무원이 아닌 일반인은 성립하지 않는다. 또한, 일반인은 간접정범으로도 성립되지 않는다. 예컨데, 일반인이 공무원에게 허위 신고를 하여 공무원이 허위 신고 내용을 기반으로 하는 문서를 작성하여도 일반인에게 허위공문서의 간접정범이 성립되지는 않는 것이다.[3][4]
3.3.1. 주요 판례
작성권자를 기망하여 허위공문서를 작성했다면 허위공문서작성죄에 해당하지만, 작성권자의 '''직인 보관자'''를 기망하여 그 직인을 날인하여 허위공문서를 작성했다면 허위공문서작성죄가 아니라 공문서위조죄가 성립한다는 판례이다.허위공문서작성죄의 주체는 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고, 그 공무원의 문서작성을 '''보조'''하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 '''없'''다. 따라서 1) 보조 직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위임을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 것이지만, 2) 이러한 '''결재를 거치지 않고 임의로 작성권자의 직인 등을 부정 사용함'''으로써 공문서를 완성한 때에는 '''공문서위조죄'''가 성립한다. 이는 공문서의 작성권한 '''없'''는 사람이 허위공문서를 기안하여 작성권자의 결재를 받지 '''않'''고 공문서를 완성한 경우에도 마찬가지이다. 나아가 작성권자의 직인 등을 보관하는 담당자는 일반적으로 작성권자의 결재가 있는 때에 한하여 보관 중인 직인 등을 날인할 수 있을 뿐이다. 이러한 경우 다른 공무원 등이 작성권자의 결재를 받지 않고 '''직인 등을 보관하는 담당자'''를 기망하여 작성권자의 직인을 날인하도록 하여 공문서를 완성한 때에는 '''공문서위조죄'''가 성립한다. (대법원 2017.5.17 2016도13912)
3.4. 공정증서원본(公正證書原本) 등의 부실기재죄(不實記載罪:228조)
공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본에 부실한 사실을 기재하게 하거나, 면허장·감찰 또는 여권(旅券)에 부실한 사실을 기재하게 함으로써 성립한다.
3.5. 위조 등의 공문서 행사죄(229조)
위조·변조·작성·변작 또는 부실기재한 ①∼④의 문서·도화·공정증서원본·면허장·감찰 또는 여권을 행사함으로써 성립한다.
3.6. 공문서 등의 부정행사죄(230조)
공무원 또는 공무소의 문서나 도화를 권한 없는 자가 행사하거나 정당한 용법에 반하여 행사함으로써 성립한다.
특별히 주민등록증을 부정행사하면 주민등록법에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
3.7. 사문서(私文書)의 위조·변조죄(231조)
행사할 목적으로 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조하거나 변조함으로써 성립한다.
3.7.1. 주요 판례
세금계산서의 '공급받는 자' 는 세금계산서의 작성명의인이 아니므로, '공급받는 자' 를 기재하는 기입란에 타인의 이름을 써서 계산서를 제출했다고 하더라도, 그 타인에 대해 사문서위조죄가 성립되지 않는다는 판례이다.세금계산서의 공급받는 자[5]
는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 '''세금계산서의 작성명의인은 아니라''' 할 것이니, 공급받는 자 란에 '''임의로 다른 사람을 기재'''하였다 하여도 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 '''없'''다. (대법원 2007.3.15 2007도169)
'위조' 에 해당하려면 반드시 작성권한이 없어야 하는데 대표이사는 주식회사 명의로 문서를 작성할 권한이 있으므로, 설령 대표이사가 허위이거나 사적인 이익을 위해 주식회사 명의의 문서를 작성했다고 하더라도 '위조'에 해당하지 않아 사문서위조죄가 성립되지 않는다는 판례이다.원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 '''있'''으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 '''진실에 반하는 허위'''이거나 대표권을 '''남용'''하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 그러하다. (대법원 2008.12.24 2008도7836 외 다수)
위 판례와 비교하면서 읽어야 할 판례이다. 위 판례에서 보다시피 권한이 있는 자가 그 권한을 '''남용'''하여 회사의 문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립하지 않지만, 주어진 권한을 '''초과'''하여 회사의 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립한다는 판례이다.원래 주식회사의 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 1) 지배인이 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 위조나 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다. 그러나, 2) 회사 내부규정 등에 의하여 각 지배인이 회사를 대리할 수 있는 행위의 종류, 내용, 상대방 등을 한정하여 '''권한을 제한'''한 경우에 '''제한된 권한 범위를 벗어나서''' 회사 명의의 문서를 작성하였다면, 이는 자기 권한 범위 내에서 권한 행사의 절차와 방식 등을 어긴 경우와 달리 '''사문서위조죄에 해당'''한다. (대법원 2012.9.27 2012도7467)
3.8. 자격모용에 의한 사문서의 작성죄(232조)
행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 문서 또는 도화를 작성함으로써 성립한다.
황우석 사건 당시 황우석의 논문조작이 범죄에 해당한다는 의견이 있었지만, 본죄는 '''권리의무 또는 사실증명'''에 대한 문서에 대해 성립하므로 학술논문에 대해서는 성립하지 않는다고 봐야 하겠다.
3.9. 허위진단서 등의 작성죄(233조)
의사·한의사·치과의사 또는 조산사가 허위의 진단서·검안서(檢案書) 또는 생사에 관한 증명서를 작성함으로써 성립한다.[6]
3.10. 위조 등의 사문서행사죄(234조)
위조·변조 또는 작성한 ⑦∼⑨의 사문서 또는 사도화를 행사함으로써 성립한다.
3.11. 사문서의 부정행사죄(236조)
권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정하게 행사함으로써 성립한다.
4. 특별법
개별법률에서 형법상 문서에 관한 죄의 특칙에 해당하는 규정을 두고 있는 예들도 있다.
5. 민사소송법과의 연관성
본죄에서 사문서의 위조 여부에 대해서는 민사소송법을 따른다. 그 중 가장 유명하고 중요한 것은 사문서의 진정성립[7]추정이다. 2단계 추정을 거치는데, 문서에 작성자의 인장에서 비롯된 인영[8]이 있으면 그 문서는 그 인장을 가진 작성자가 날인한 것으로 '''사실상 추정'''되고, 날인이 사실상 추정되면 '그 즉시' 민사소송법 358조에 의해 문서의 진정성립이 '''법률상 추정'''[9]된다. 즉, 이를 번복하려면 법관이 그 추정이 틀렸다고 확신할 수 있는 '''본증'''을 제시해야 한다.
6. 기타
문서 위조를 알고도 영사확인서를 발급시, '허위공문서' 발급에 관한 죄로 처벌된다고 한다.
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