촉탁승낙살인죄
1. 개요
囑託承諾殺人罪
사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해함[1]으로써 성립하는 범죄이다. 동의살인죄라고도 한다. 형법은 촉탁 또는 승낙을 받아 사람을 살해한 때에는 살인죄에 비하여 그 형을 감경하고 있다.
프랑스형법이나 영미에서는 촉탁이나 승낙에 의한 살인을 살인죄와 같이 취급하고 있고, 독일형법, 스위스형법 및 그리스형법이 촉탁에 의한 살인(Totung Auf Verlangen)만을 감경적 구성요건으로 규정하고 있는 것과 구별된다. 일본형법 제202조, 일본형법가안 제338조와 같은 태도라고 할 수 있다.
살인죄에 대하여 본죄의 형을 감경하는 근거가 책임이 감경되기 때문이라는 견해도 있다. 절대적 생명보호원칙에 비추어 생명은 처분할 수 없는 법익이므로 촉탁·승낙이 있다고 하여 불법이 감경될 수는 없으며, 자살에 유사한 촉탁·승낙이 있을 때에는 책임을 감경하는 상황으로 볼 수밖에 없다는 것을 이유로 한다. 그러나 피해자의 진지한 촉탁 또는 승낙이 있는 때에는 동정이나 구조라는 동기 때문에 책임이 감경되는 데 그치는 것이 아니라, 형법이 벌하지 아니하는 자살에 유사한 성질을 갖는 것이므로 불법이 감경된다고 하지 않을 수 없다. 형법이 촉탁과 승낙에 의한 살인을 처벌하는 것은 타인의 생명을 보호하는 것이 형법으로서는 결코 포기할 수 없는 기본원리임을 명백히 하는 것이라고도 할 수 있다. 게다가 촉탁과 승낙이 그냥 농담한 것일 가능성도 있다는 건 덤.
다만 본인의 의사에 반하지 않는 생명의 침해라는 점에서 본죄는 자살 사주와 그 성질을 같이한다.
2. 구성요건
본죄가 성립하기 위하여는 먼저 살인죄의 구성요건을 충족하여야 하며, 그 이외에 본인의 촉탁 또는 승낙이 있을 것을 요한다.
2.1. 촉탁과 승낙
2.1.1. 촉탁·승낙의 의의
촉탁이란 이미 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의하여 살해의 결의를 하는 것을 말한다. 따라서 행위자가 촉탁 이전에 이미 살해의 결의를 하고 있을 때에는 촉탁이라고 할 수 없다는 점에서 교사와 같은 의미라고 할 수 있다. 즉 촉탁은 행위자의 의사에 적극적으로 영향을 미칠 것을 요한다. 이에 반하여 승낙은 살해의 결의를 한 자가 피해자로부터 이에 대한 동의를 받는 것을 말한다. 승낙은 반드시 명시적으로 행하여질 것을 요하지 아니하나, 촉탁은 직접적·명시적으로 행하여져야 한다. 다만 언어에 의한 촉탁에 제한되지 아니하고 거동에 의한 경우도 포함한다. 촉탁이나 승낙의 상대방은 특정될 것을 요하지 아니한다. 따라서 수인 또는 일반에 대한 촉탁·승낙도 가능하다. 그러나 촉탁 또는 승낙의 상대방이 특정되어 있을 때에는 제3자에 대하여는 본죄가 성립되지 아니한다[2]. 촉탁과 승낙은 살인행위 이전에 있을 것을 요하며, 이는 언제나 취소 가능하다.
2.1.2. 촉탁·승낙의 요건
촉탁과 승낙은 진지한 것이어야 한다. 진지한 촉탁 또는 승낙이라 함은 자유의사에 의한 하자 없는 촉탁·승낙을 말한다. 따라서
- 촉탁·승낙은 피해자의 의사에 의한 것이어야 한다. 그러므로 위계 또는 위력에 의하여 촉탁 또는 승낙이 있는 때에는 본죄가 성립하는 것이 아니라 위계위력살인죄에 해당한다. 일시적 기분에 의한 촉탁이나 승낙도 진의에 의한 것이라고 할 수 없다.
- 진지한 촉탁·승낙이라고 하기 위하여는 생명의 가치와 반가치를 판단할 수 있는 능력이 있을 것을 전제로 한다. 따라서 의사결정능력이나 판단능력이 없는 자의 승낙은 여기에 해당하지 않는다. 그러나 이러한 능력은 반드시 책임능력에 이를 것을 요하는 것은 아니다. 그러므로 정신병자나 명정자 뿐만 아니라 중독상태나 우울상태 또는 일시적 흥분상태에서의 촉탁·승낙도 본죄에 해당할 수 없다.
2.2. 고의
본죄가 성립하기 위하여는 촉탁이나 승낙에 의하여 사람을 살해한다는 고의가 있어야 한다. 피해자의 진의에 의한 촉탁 또는 승낙이 있음을 인식하는 것도 고의의 내용이 된다. 촉탁·승낙이 없음에도 불구하고 있다고 오인한 때에는 형법 제15조 1항에 의하여 본죄의 죄책을 지게 된다. 반대로 촉탁 또는 승낙이 있음에도 불구하고 없는 것으로 오인하고 사람을 살해한 경우에 관하여는 본죄가 성립한다는 견해와 살인죄가 성립한다는 견해 및 본죄의 기수와 살인죄의 미수범(또는 불능미수)의 상상적 경합에 해당한다는 견해가 대립하고 있다. 그러나 본죄는 촉탁 또는 승낙이 있음을 인식한 때에만 성립하는 것이므로 이러한 경우에는 살인죄의 성립을 인정하는 것이 타당하다.
본죄의 공동정범에 대하여는 그 고의의 내용에 따라 본죄나 살인죄의 성립을 인정해야 한다. 피해자가 특정한 사람에게 촉탁·승낙한 때에는 그 이외의 자에 대하여는 본죄가 성립하지 아니한다.
3. 사례
- 삶이 힘들다는 여자친구의 부탁을 받고 살해한 사건. 경찰은 단순한 살인 혐의로 범인을 송치했지만, 검찰이 이를 본죄로 바로잡아 기소한 경우이다. 참고로 살인죄와 촉탁승낙살인죄는 형량 단위가 달라서,[3] 혐의가 잘못 적용되었으면 한 사람의 삶이 제대로 망가질 뻔했다.
- 척추장애인 딸이 어머니에게 자신을 죽여달라고 한 사건 정확히는 미수이다. 장애를 가진 딸이 어머니에게 죽여달라고 수차례 부탁했고 어머니가 목을 졸라서 딸이 기절하자 즉시 119를 불러 딸이 죽지는 않았다. 딸은 어머니의 처벌을 원하지 않는다고 말했다.
[1] 또는 자살을 도와주었을 경우[2] 예: '갑'이 '을'에게 자신을 죽일 것을 부탁했는데, '병'이 '갑'을 죽였다면 '병'에게는 살인죄가 적용된다.[3] 징역 상한선이 있는 게 훨씬 가벼운 범죄다. 살인죄는 기본 형량이 징역 5년이며 상한선은 무기징역과 사형이다. 반면에 촉탁승낙살인죄는 징역 1년에서 징역 10년까지가 끝이다.