교사범
1. 개요
敎唆犯
남을 꾀거나 부추겨서 나쁜 짓을 하게 함. 법적으로는 범죄의 의사가 없는 타인으로 하여금 범죄를 결의하여 실행하게 하는 행위를 말한다.
스스로가 범죄행위에 직접 관여하지 않으므로 정범이 아니라 공범이다. 교사범은 실행행위를 분담하지 않는다는 점에서 공동정범과 다르다. 또 교사범은 범죄를 결의한 피교사자가 자신의 의사에 따라 범죄를 실행하는 것이므로 피교사자에 대한 의사지배가 있지 않다는 점에서 간접정범과 다르다. [1] 교사범은 범죄의 의사가 없는 자를 꼬드겨서 범죄결의를 하도록 한다는 점에서 이미 범죄의 결의를 하고 있는 정범을 도와주는 종범과 다르다. 또한 교사자의 교사가 피교사자의 유일한 범행조건일 필요는 없고 그로인해 범행을 하게되면 족하다.[2]
다만 본조 2항에서 "교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다." 라고 했는데, 어차피 예비음모죄를 인정하는 죄 자체가 살인죄나 내란죄, 외환죄, 통화위조죄 등 정말정말 무거운 죄밖에 없으므로 일반인들이 저걸 걸릴 가능성은 매우 적을 것이다. 피교사자가 범죄행위를 거부한다면 교사자만 예비음모로 처벌되게 된다.
한편, 여기서 피교사자가 교사자를 고발하는 경우는 구체적 상황을 나눠서 살펴볼 필요가 있다.
1. 피교사자가 범죄를 결의하지 않고 교사자를 고발하는 경우
이 경우에는 형법 제31조 제3항이 직접 적용되므로 피교사자는 무죄(+범죄신고자로서 칭찬받음), 교사자는 예비음모를 벌하는 경우에 한하여 예비음모에 준하여 처벌된다.
2. 피교사자가 범죄를 결의한 후 교사자를 고발하는 경우
이 경우에는 형법 제31조 제2항이 직접 적용되므로 피교사자와 교사자가 모두 예비음모를 벌하는 경우에 한하여 예비음모에 준하여 처벌된다.
한편, 바르고 착한(?) 일을 한 피교사자를 위해 학설상으로는 피교사자를 예비죄의 중지미수범을 인정해서 형의 불균형을 시정하려는 견해가 다수설이지만, 판례는 미수범은 실행에 착수한 후에 문제되는데, 예비죄는 실행에 착수하기 전까지만 인정된다면서 반대하고 있다. 대신 판례에 의하더라도 피교사자에게는 형법 제52조 제1항의 자수가 인정될 수 있기 때문에 원칙적으로 형의 임의적 감면사유가 인정되며, 위증의 죄 등과 같이 자수를 필요적 감면사유로 규정하고 있는 경우에는 당연히 형의 필요적 감면사유가 된다. 교사자는? 그런 거 없다. 자수는 피교사자가 했고, 자수의 효과는 자기에만 발생하기 때문.
그 밖에 피교사자에 범죄실행을 결의케 한 교사자가 심경변화로 수사기관에 자수하는 어처구니 없는 경우가 있을 수 있는데 피교사자에게는 참으로 안 된 이야기지만, 교사자만 예비음모죄의 자수범이 되고, 피교사자는 예비음모죄가 된다. 그러니까 누가 범죄저지르자고 꼬셔도 범죄실행을 결의해선 안 된다.
다만 교사범이 되려면 범죄행위를 구성하는 구체적 실행행위까지 직접 교사해야 한다. 다만, 구체적 실행행위의 교사는 묵시적으로도 인정된다. 따라서 "야 쟤 좀 죽이면 안 되냐?"라는 말이 발언의 정황에 비추어 볼 때 특정인을 살해할 의욕을 초래하는 행위라고 평가된다면 피교사자가 살해행위에 착수한 경우 살인죄/살인미수죄의 교사범이 되고, 피교사자가 살해행위에 착수하지 않은 경우에도 살인예비음모죄가 된다. 판례상으로도 조폭두목이 "걔 좀 정신차리게 해줘라"라고 발언하자 조직원들이 특정인에 상해를 입힌 사건에서 상해죄의 교사범을 인정했다.
2. 특수교사 (特殊敎唆)
형법 제34조 제2항에 규정되어 있는 특별한 교사. 원래 정범에서 범죄를 하도록 교사한 자는 정범과 같은 형으로 처벌되지만, 자신의 지휘 혹은 감독을 받는 자를 교사하면 특수 교사라 하여 그 형의 장기 혹은 다액에 1/2를 가중한다. 양형시 각칙에서의 형의 가중 요소 다음으로 고려하는 가중 요소.
[1] 피교사자에 대한 의사지배가 있었다면 피교사자를 도구로 한 간접정범이 성립하고, 피교사자를 단순한 유체물로서 이용한 때에 비로소 피교사자를 도구로 한 직접정범이 성립한다. 가령, 사리분별이 안 되는 정신병자에게 특정인에 대한 살인을 사주한 경우 의사지배가 인정되면 정신병자를 도구로 한 살인죄의 간접정범이지만, 정신병자로 하여금 피해자를 절벽으로 유인케 한 후 정신병자를 밀쳐 피해자에게 부딪히게 함으로써 피해자를 추락사하게 만든 경우 정신병자를 도구로 한 직접정범이다.[2] 피교사자가 이미 범행을 결심하고 있어도 교사범의 성립에는 지장이 없다.