행정입법
1. 개요
행정입법은 행정권이 법조의 형식으로 일반적 추상적 규율을 제정하는 작용 또는 그에 의하여 제정된 법규정을 의미한다. 행정주체로서의 국가에 의한 입법을 협의의 행정입법이라고 하고 이것에 지방자치단체의 자치입법[1]을 포함시켜 광의의 행정입법이라고 한다.
2. 상세
입법이란 국가가 법조의 형식으로 일반적 추상적 규율을 제정하는 작용 또는 그에 의하여 제정된 법규범을 의미한다. 여기에서 일반적이라 함은 불특정다수인을 대상으로 함을 의미하고, 추상적이라 함은 불특정다수의 사건에 적용됨을 의미한다. 또한 규율은 생활관계를 일방적이고 구속적으로 확인하고 형성하는 고권적 명령으로 정의된다. 입법은 국가와 국민간의 관계를 규율하여 국민에 대하여 직접 구속력을 갖는다.
위임입법이란 국회의 입법권을 전제로 하여 국회가 그 입법권을 행정부 등 입법부 이외의 국가기관에 위임하는 것을 말한다. 그 중에서도 행정부에 대한 입법권의 위임과 이에 의거한 행정부의 입법을 행정입법이라고 한다.
3. 행정입법의 가능성
헌법 제40조는 국회의 포괄적 입법권을 규정하고 있다. 이 조항은 과거에는 입법독점주의로 해석되었다. 하지만 오늘날에는 입법중심주의로 재해석되고 있다. 포괄적 입법권에는 법률의 구체적 사항을 법규명령에 위임할 수 있는 권한을 포함하는 것으로 보게 된 것. 그 결과 국회입법에 의한 수권이 종래의 입법기관인 국회가 아닌 행정청에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정청 역시 보충적으로 법정립의 권한을 갖게 된다. 행정기관은 실질적 의미의 입법을 할 수 있게 된 것이다.[3]
오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기는 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다. 이를 반영하여 헌법 제75조과 헌법 제95조는 대통령령과 총리령 및 부령 형식의 위임입법의 가능성을 열어두고 있다.헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
헌법 제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.
또한 헌법재판소는 법규명령 뿐 아니라 행정규칙에 의한 위임입법의 가능성 역시 인정하였다.헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만, 형식의 선택에 있어서 규율의 밀도와 규율영역의 특성이 개별적으로 고찰되어야 할 것이다. 그에 따라 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있는 것이다.[4]
4. 행정입법의 종류
행정입법을 분류할 때에는 제정주체에 따라 국가의 행정입법과 지방자치단체의 행정입법으로 나눌 수도 있겠으나, 지방자치입법은 원칙적으로 법률의 위임에 의해서가 아니라 헌법에 근거하여 정립되는 것이므로 행정입법에 포함시키는 것은 적절하지 아니하다는 견해도 있다.
행정입법의 분류로써 중요한 것은 아래의 법규명령과 행정규칙이라는 분류방식이다. 법규명령과 행정규칙을 어떻게 구별할 것인가에 대해서는 학설이 난립하고 있다. 종래의 전통적 견해는 대외적 구속력의 유무에 의하여 구별하려고 하는데, 대외적으로 일반적 구속력을 가지는 법규범을 법규명령이라 하고, 행정기관 내부에서만 구속력을 가지는 규범을 행정규칙이라고 하여 구별하였다. 예컨대 법규명령에 따른 행정청의 처분은 적법성을 띄어 취소소송이 기각될 것이나, 행정규칙에 따른 행정청의 처분은 행정규칙이 존재한다고 하여 그 적법성을 주장할 수 없고, 처분의 근거가 되는 법규명령에 따라 적법성을 검토해보아야 한다.
그러나 학자에 따라서는 헌법 또는 법률의 위임유무를 기준으로하는 견해도 있다. 헌법의 위임을 받아 입법기관이 법률을 만들고, 법률의 위임을 받아 행정기관이 제정한 법규범을 법규명령으로 보고, 행정기관이 법률의 위임 없이 헌법제정권력으로부터 고유한 받은 권능에 근거하여 제정한 입법이 행정규칙이라고 정의하기도 한다. 또 다른 견해로 헌법상 열거된 형식인 긴급명령, 대통령령, 총리령, 부령, 중앙선거관리위원회규칙이 법규명령이고 그 외에 고시, 통첩, 예규, 지시 등이 행정규칙이라 정의하는 견해도 있다.
4.1. 법규명령
항목 참조
4.2. 행정규칙
행정규칙이 모두 행정입법인 것은 아니다. 행정규칙 중에서 법령보충규칙과 자기구속의 법리에 따라 국민의 권리 및 의무에 영향을 주는 대외적 구속력을 가지는 행정규칙이 행정입법의 성격을 갖는다. 또 근래에 들어 법규명령과 행정규칙은 절차법적으로나 기능적으로 접근되어 있기 때문에 그 구별은 상대화되어가고 있는 편이다.
5. 행정입법의 한계
6. 행정입법의 통제
7. 관련문서
법률
입법권
[1] 조례, 규칙 등[2] 국회입법원칙[3] 형식적 의미의 입법이란 법률의 제정, 혹은 법률 그 자체를 의미한다.[4] 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 공보 제98호, 1146