법
1. 法 (법학)
法 / Law
이마누엘 칸트는 "법학자들은 아직도 법의 개념에 관한 정의를 찾고 있다"라고 하면서 '''법의 개념 정의조차 내리지 못하는 법학자들에게 태클을 건 바 있으며, 그 칸트가 죽은 지 200년도 지난 지금 역시 별로 나아진 바는 없다.''' '''허나,''' 법의 정의(定義)가 무엇인지, 법이 말하는 정의(正義)는 무엇인지에 대하여 알아내고자, '''세계의 수많은 법학자가 지금 이 시각에도 불철주야 노력하고 있음 또한 분명한 사실이다.''' 따라서, 법은 현재진행형으로 계속하여 발전해 나가고 있다고 할 수 있고, 이 시대를 살아가는 우리들은 그 노력을 따뜻한 시선으로 응원해야 마땅할 것이다.
'''법이란 도덕률의 최소한'''[1]'''으로서''' 소속집단[2]의 권력에 의하여 강제되는 규범을 말한다. 그리스도교의 교리[3], 무정부주의(無政府主義), 자유방임주의(自由放任主義), 마르크스주의, 성선설(性善說) 등은 법이 필요 없다고 하기도 하였으나, '''만인(萬人)의 만인(萬人)에 대한 투쟁'''에서 오는 사회의 혼란을 해결하고 조화와 복지를 도모하기 위해서라도 법은 반드시 필요하다. 곧 사람이 여러 명 모여있는 곳이라면 그곳이 동아리든, 학교든, 회사든 법이라는 질서가 그 사회의 질서를 위해 안 보이는 곳에서 구속력을 행사하며 존재하고 있다고 볼 수 있다. 법은 구속력을 띤다는 점에서 양심이나 도덕, 종교, 관습과 크게 차별화된다. 관습·종교·도덕 등은 그 위반의 경우에도 자율적·심리적 강제를 받을 뿐이고 개인의 선택이지만, 법은 개인이 선택할 수 없으며 위반할 경우에는 국가에 의해 물리적 강제를 통한 행동의 자유를 제한당하거나 수위에 따라 여러 가지 다양한 처벌을 받아 육체적, 심적 고통을 느끼게 된다. 따라서 법은 국가 내에 존재하는 다른 어떠한 사회의 강제규범보다도 강력하며 개인의 공공의 이익에 반하는 행위를 억제하는 사회 질서 유지 기능을 담당한다고 할 수 있다.
법에 규정되어있지 않은 특정 행동, 지위 등은 반대로 허용되어 있다는 뜻이라고 착각할 수도 있으나 확실하지 않은 경우 인터넷을 찾아보거나 물어보는 것이 답이며, 섣불리 행동했다가 지능범죄로 가중처벌을 받을 수 있기 때문에 신중해야 한다. 이러한 보편적인 법의 특성으로 인해 일반인의 도덕 관념과 충돌하는 법률이 그 사회에 실재할 수 있으며, 반대로 도덕과 법의 관념상 부정되거나 금지되어야 한다고 여겨지는 것이 특정 사회나 지역에서는 그 사회 구성원의 대다수의 동의 하에 허용되는 경우가 발생할 수 있다. 예컨대 친구에게 사소한 거짓말을 하는 것은 도덕적으로는 옳지 않지만 법적으로 처벌받지는 않는다는 것이 일반적인 사회의 법이다. 또한 북한의 경우 독재자인 김씨 일가는 다른 사회 구성원에 비해 훨씬 많은 혜택을 누리고 이는 '모든 국민은 법 앞에 평등하다'는 일반적인 나라의 법 규범과 충돌하는 것이지만 북한의 경우 김씨 왕조이고 모든 사람들이 어릴 때부터 교육을 통해 김씨 왕조를 숭배하는 것을 당연시하도록 세뇌를 당하기 때문에 이러한 체제유지를 위한 법이 개인의 도덕 관념과 충돌하게 된다. 하지만 만약 개인이 이러한 북한의 법을 따르지 않고 개인의 도덕 관념을 앞세우고 행동하게 된다면 북한 사회로부터 격리를 당하게 된다. 즉 모든 사람이 평등한 사회가 아닌 특정 개인, 특정 일가, 특정 집단이 기득권 행세를 하는 사회의 경우 그 특정 개인, 특정 개인, 특정 집단의 이익을 위해서만 법이 불공평하게 활용될 수 있기 때문에 이러한 특성으로 인해 '''법이 항상 도덕 관념을 내포하는 것은 아니게 된다.''' 따라서 도덕과 법은 교집합이 많긴 하지만 어느 한쪽에 포함되는 부분집합 관계가 아니며 사회의 체제에 따라 법과 개인의 도덕관념이 일치할 수도 있고 다를 수가 있다.
일반적으로 법률은 일반인의 법관념에 따라 변하지만, 국가의 이해관계나 그 외의 여러 가지 사유로 인해 일반인의 법관념과 다를 수도 있다.
아나키즘, 자유방임주의, 마르크스주의 등에서는 법(부르주아적 규범)은 고사(孤死)한다고 하였으나[4] 사회주의 체제의 완성에 법학이 고양된 토머스 홉스는 '만인(萬人)의 만인에 대한 투쟁에서 오는 사회적 혼란을 해결하고 조화와 복지를 도모하기 위하여' 법은 필요하다 했다. 즉 사회와 공권력의 통치가 미치는 곳에는 반드시 법이 존재한다.
소련 법학자, 오이겐 파슈카니스는 심지어 이행기 체제의 노동자국가에서는 부르주아적 규범인, 법[5]이 필요하다고 까지 주장하였다. 다만 이는 한시적일 뿐이며 소련에서 도구로써의 법을 제정한다고 하더라도 그것이 '프롤레탈리아의 법'이 되는 것이 아닌 부르주아적 규범으로 존재한다고 보았다. 종국적으로 마르크스의 법고사론을 이어나갔기에 견지한 입장이다.[6]
법률(독일어 Gesetz)과 혼동되는 경우가 잦은데, 법률은 실질적 의미에서는 모든 법규범(法規範)을 말하지만 형식적 의미에서는 국회의 의결(議決)을 거쳐서 대통령이 서명·공포함으로써 성립하는 법률이라는 이름을 가진 규범을 말한다. 따라서 법이 법률보다는 더 큰 개념이라고 볼 수 있다. 2020년 4월 6일 기준으로, 대한민국의 '법률'은 총 1528개가 존재한다. 법률이 아니지만 법에는 속하는 것으로는 헌법, 명령, 조례, 규칙 등이 있다. 때문에 입법부는 이름과는 달리 절대로 '법을 만드는 곳'이 아니며, '법률을 만드는 곳'이라고 해야 옳은 표현이다.
법을 뜻하는 한자 法는 본래 灋가 본자(本字)로서 灋은 水(물 수)+廌(해태 치)+去(갈 거)의 형태로 되어있는 문자이다. 여기서 水는 흐르는 냇가를, 廌는 시비(是非)를 가려 의롭지 않은 존재를 뿔로 밀어버리는 공명정대함을, 去는 해태에 의해 사람이 처벌받는 모습 또는 소리를 나타내는 부호이다. 고로 원래 법이라는 글자는 해태의 공명정대함 아래 내려지는 심판을 의미한다. 따라서 동양권에서의 법의 전통적 의미는 주로 죄에 대한 엄벌의 의미라고 한다.
현대에 남은 글자인 水+去로 파자(破字)하면 "물 흐르듯이 당연한 것"이라는 해석도 존재한다.
'법'에 대해 과거에는 통치자가 부여하는 엄벌을 정당화하고 사회 질서를 유지하는 강압적인 도구로서의 인식이 주된 것이었다면, 민주주의와 사회가 발전해나가는 오늘날에는 사회 질서 위한 보편적인 규칙이라는 인식이 생겨남으로써, '법'에 대한 해석이 조금씩 달라지게 되는 것을 반영한 것일 수도 있다.
법과 관련된 지식과 학문은 반드시 배워야 유사시에 손해보지 않고 살아 남을 수 있다. 만에 하나 모르고 그랬든 고의로 그랬든 간에 법에 있는 내용을 무시하면 범죄 행위를 저지른 것으로 간주되어 처벌 등의 불이익을 받을 수 있으므로 사회 속에서 살아가는 사람이라면 법을 지키도록 노력하는 것이 자신과 타인에게 이롭다. 물론 진짜 존재 자체를 몰랐다면 법의 무지에 의해 처벌받지 않을 수도 있다.[7][8]
보통 한 나라당 법을 하나씩 정하는 것이 일반적이지만, 연방제 국가에서는 행정구역(주, (州)[9]마다 법을 따로따로 만들게 내버려 두되, 헌법으로 주법을 통제하여 국가가 붕괴되는 만일의 사태에 대비하도록 하고 있다.
많은 사이트 운영자들도 으레 스스로를 법으로 자칭하기도 한다. "짐이 곧 국가다"라는 발언을 했다고 알려진[10] 과거 프랑스 국왕 루이 14세의 발언도 이런 사상에 부합한다.
소크라테스가 죽으며 '악법도 법이다(dura lex, sed lex)'라는 말을 남겼다는 말이 있지만, 사실이 아닌 카더라에 불과하다.[11] 버트런드 러셀의 서양철학사 등을 보면 알겠지만 소크라테스에 관하여 남아있는 기록들에 대하여 학자들의 신용도는 그다지 높지 않다. 실제로는 '''죽으라면 죽어주마 이 더러운 세상'''이라는 말을 했다 카더라.[12]
'법이 가해자에게 관대하다'고 인식되는 경향이 있는데, 실제 형법과 형사소송법은 가해자를 벌하기 위한 것이기도 하지만 부당한 공권력의 권력남용과 억울한 피의자의 발생을 막기 위한 기제로서 역할하기도 한다. 형법의 기본 철학은 10사람의 범인을 놓치더라도 억울한 1명을 만들어선 안 된다는 것이다. 아내를 죽인 것으로 유명한 O. J. 심프슨도 명확한 직접적 증거를 발견하지 못해 무죄로 판명되었다. 그러나 ''가해자 처벌을 제대로 안 하게 되는''' 법으로 인식되게 되었다.
현대 우리말에서 '''법대로 하자, 법대로 해봅시다'''라는 말은 '''옳고 그름을 판단하자'''가 아니라 '''싸우자!'''라는 말으로 쓰인다. 이런 인식은 법률이 국민의 법감정과 괴리를 일으키고 있기 때문에 생기는 현상이다.
법조계 높으신 분들께서는 국민들의 준법·법의식이 낮음을 규탄하며 하루 빨리 사법체제를 존중하는 풍토가 형성돼야 한다는 발언을 자주 하며, 실제로도 고등학교 교과서에서는 여러 법에 대한 부정적 속담[13] 및 관용구[14]를 예시로 들며 법치체제를 가벼이 여기는 국민들을 비판한다.
물론 법에 대한 안 좋은 인식은 사라져야 하지만, 예로부터 동서를 막론하고 법은 권력자들이 통치를 원활하게 하기 위하여 혹은 상류층이 기득권을 지키기 위하여 도구로 악용된 사례가 많다. 서양에서는 그나마 시민 혁명 후 법을 국민이 구성한 의회에서 만든 역사가 길지만, 동양, 특히 우리나라에서 국민이 법을 제대로 만들기 시작한 역사는 민주화 이후 30년도 채 되지 않고, 왕조-일제강점기-군사독재로 이어지는 역사를 겪었기에 일반 국민들이 법에 대해 좋은 감정을 가지기가 어려웠다. 왕조를 제외하고 일제강점기와 군사독재 기간만 추려내도 그 기간이 무려 83년에 이른다. 즉 한국 국민의 대다수가 법이 국민이 아닌 높으신 분들을 위해 존재한다고 생각하는 것은 역사적 배경을 보면 너무나도 당연한 인과응보라 높으신 분들이 저런 말을 해봐야 역효과가 나는 경우가 많다. 이렇게 쌓인 과오가 많다 보니 법이 공정하게 작동하는 모습을 보여줘도 얼마나 오랜 세월이 지나야 국민들의 사법불신이 해소될지 알 수가 없는데 근래에도 높으신 분들이 큰 죄를 저지르고도 솜방망이 처벌을 받거나 사법부의 악습과 폐단은 21세기 초인 현재에도 거의 그대로라 국민들의 사법불신이 늘어나면 늘어났지 줄어들지는 않는 상황이다. 정치 이데올로기 중에서 '법을 되도록이면 존중하자'라고 주장하는 공화주의적 관점에서 보더라도, 제대로 된 공화정에서는 법이 자유를 지켜주는 반면, 군주정이나 참주정(독재정)에서는 법이 자유를 침해하는 데 악용된다고 본다.
일부에선 (당연한 소리이지만) 법에 대한 이런 불신이 한국인이 가진 선천적 열등함(?)이라기보다는 민주주의 체제가 안정적으로 자리잡은 역사가 짧다는 데서 나타나는 필연성으로 봐야 할 것이며 물론 이 말은, 시간이 지나면서 민주주의 경험이 쌓인다면 '법에 대한 존중' 역시도 굳건해진다는 의미이므로 너무 낙담하지는 말자고 주장한다.
다른 쪽에선 현재 있는 법이 과연 공정한지에 대해서는 전문가들 사이에서도 회의적인 반론들이 다양하게 존재하고 한국인이 법에 대해 불신을 가지고 있다고 낙인을 찍어버리면 매우 곤란하며 법에 대한 비판과 불신은 세계 어느 나라에도 다 있음을 지적한다.[15]
법은 해석과 적용도 중요하며 어떤 법적인 근거와 논리로 이를 주장하느냐에 따라서 그 결과(판결 등)가 크게 달라진다. 판사들과 검사, 변호사 등 전문적인 법률 전문가들조차도 같은 사건을 두고 어떻게 결론을 내릴지 의견이 갈리는 경우가 다반사인 것이 이것 때문이다.[16] 때문에 법이 사회에서 가장 중요시되는 판단의 기준이 되는 것임을 부정해서는 안되지만 이 기준조차도 사실은 불안전하며 불변하지 않아 시대가 변하면서 계속해서 바뀌는 존재라는 것 또한 인지해야만 한다는 의견도 존재한다.
법에 대해 부정적인 인식이 너무 강해지면 문제가 꽤 심해진다. 법을 무시하는 수준임은 불명이나 문제는 법 때문에 우리가 노예가 되었고 법 때문에 악당이 행복해졌다고 하는 건 약과고 법이 곧 악이고 무법이 곧 선이라고 확신하는 경우마저 생긴다. 다만 옛날부터 오늘날에 이르기까지 특정 집단이나 개인의 사리사욕을 위한 악법이 만들어지는 문제가 끊이질 않아서 이런 극단적인 사고를 지닌 사람이 계속 생겨날 수 밖에 없는 상황이다.
법 자체는 공평하고 평범하지만, 법을 내리는 사람은 주관적일 수 밖에 없기 때문이다. 단적으로 권력자에게 내리는 판결과 힘 없는 사람에게 내리는 판결은 너무나 다르고, 법이 권력(전관예우, 고위 공직자, 자산가, 대중주의)에 휘둘리기 때문이다. 판사가 인간이기에 어쩔 수 없이 휘둘리게 되는 것도 있지만[17], 눈 앞에 봐도 권력 앞에 무너지는 법의 모습에 자연스럽게 사법불신이 생길 수밖에 없다. 특히 우리나라에서 청와대 계시판이 생기고 난 후 사법부, 입법부가 아닌 행정부의 법적 호소하는 것은 법의 믿음이 바닥이라는 것이 된다.
1.1. 체계
1.2. 해석방법과 한계
법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데에 두어야 할 것이다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 할 것이다.
한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다.(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결)
법률의 합헌적 해석은 헌법의 최고규범성에서 나오는 법질서의 통일성에 바탕을 두고, 법률이 헌법에 조화하여 해석될 수 있는 경우에는 위헌으로 판단하여서는 아니된다는 것을 뜻하는 것으로서 권력분립과 입법권을 존중하는 정신에 그 뿌리를 두고 있다.
따라서, 법률 또는 법률의 위 조항은 원칙적으로 가능한 범위안에서 합헌적으로 해석함이 마땅하나 그 해석은 법의 문구와 목적에 따른 한계가 있다. 즉, 법률의 조항의 문구가 간직하고 있는 말의 뜻을 넘어서 말의 뜻이 완전히 다른 의미로 변질되지 아니하는 범위내이어야 한다는 문의적 한계와 입법권자가 그 법률의 제정으로써 추구하고자 하는 입법자의 명백한 의지와 입법의 목적을 헛되게 하는 내용으로 해석할 수 없다는 법목적에 따른 한계가 바로 그것이다.
왜냐하면, 그러한 범위를 벗어난 합헌적 해석은 그것이 바로 실질적 의미에서의 입법작용을 뜻하게 되어 결과적으로 입법권자의 입법권을 침해하는 것이 되기 때문이다. (헌법재판소 1989. 7. 14. 88헌가5,8,89헌가44(병합) 결정)
하위법령은 그 규정이 상위법령의 규정에 명백히 저촉되어 무효인 경우를 제외하고는 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴서 그 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2016. 6.10. 선고 2016두33186 판결).
일반적으로 특별법이 일반법에 우선하고 신법이 구법에 우선한다는 원칙은 동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순·저촉되는 경우에 적용된다. 이때 법률이 상호 모순·저촉되는지 여부는 법률의 입법목적, 규정사항 및 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014도14166 판결).
1.3. 관련 어록
'''법 앞의 평등'''
나는 고아가 부자에게 넘어가지 않도록 하고 과부가 권력을 가진 이에게 넘어가지 않도록 했으며, 1세켈 가진 사람이 1미나 가진 사람에게 넘어가지 않도록 했다. 그리고 양 한 마리 가진 사람이 황소 한 마리 가진 사람에게 넘어가지 않도록 했다. 나는 나의 장수들, 나의 어머니, 나의 형제들과 자매들, 그리고 지인들과 충성하는 자들을 정착시켰다. 그러나 나는 그들 마음대로 사람들을 강제노동 시키지는 못하게 했다. 나는 증오와 폭력, 우투에게 하는 저주를 사라지게 하여 수메르 땅에 정의를 확립하였다.
- 우르-남무 법전 서언[20]
당시에 신실한 영주이며 신들을 경외하는 나 함무라비가 정의를 이 땅에 세워 악한 자들과 사악한 자들을 없애고 약자들이 강자에게서 상해를 입지 않도록 태양신과 같이 사람들 위에 떠올라 국가를 밝히도록, 아누와 엔릴은 사람들을 잘 살게 하도록 나의 이름을 불렀다.
법은 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다
- 루돌프 폰 예링
법을 공부하려는 이는 먼저, 법(ius)이라는 명칭이 어디서 유래한 것인지 알아야 한다. 그런데 그것은 정의(iustitia)로부터 명명된 것이다. 켈수스(Celsus)[22]
가 정묘(精妙)하게 정의(定義)하였듯이, 법이란 선(善)과 형평의 기술인 것이다.- 울피아누스(Ulpianus)[23]
1.4. 각종 오해와 통념들
- 법가 사상은 융통성 없이 군주 한 사람의 법리해석만을 고스란히 적용해야 하는 사상이다. 또는, 법가 사상은 불문법적이고 관습법적인 경향이 강하다.
- 해당 문서로. 상앙 본인부터가 간명한 법률을 바탕으로한 융통성 있는 적용을 강조했다. 또한 법가는 정확하게 명시된 법률을 지향했다고도 한다. 법가의 등장 이전이 더 불문법적이고 관습법적인 경향이 강해서 군주들이 국가의 법을 마음대로 바꿀 수 있었으나 법가에서는 군주조차 법의 틀 안에 존재했고 군주가 법을 무시하는 행동을 해서는 안 된다는 입장이었다. 그래서 법가의 도입 이후로 군주들조차 자기가 만든 법을 지켜야 했다.
- 법가에 대한 이러한 편견은 법가를 바탕으로 천하를 통치한 진시황이 자신을 법 위에 두고 가혹한 통치를 하였고 이것이 후대에 두고두고 비판받았기 때문이다. 진시황 이전에도 진은 법가 사상을 바탕으로 국가를 통치하였지만 진시황처럼 가혹한 통치는 아니었다. 오히려 춘추전국시대의 혼란 속에 나머지 제후국들의 유민들이 진나라로 유입되었고[24] 이러한 인구가 바탕이 된 진나라의 경제력과 국력을 바탕으로 진시황이 천하를 통일 할 수 있었던 것이다.[25]
- 함무라비 법전의 "눈에는 눈 이에는 이", 즉 동해보복법은 개인 간 자유로운 사적 보복을 해도 된다고 허용하는 법이다.
- 해당 법률은 오히려 과도한 사적보복을 제한하여 혼란을 막고 사회질서를 보장하는 목적으로 고안된 것이다.유목과 채집을 주된 경제기반으로 생활했던 원시인들의 경우 농산물과 달리 가축과 채집물들의 생산량은 한정적이고 더 약탈이나 절도등에 취약했다. 이런 거친 생활에 익숙한 고대인들은 자신이나 자신이 속한 집단에 위해가 올 경우 그 이상의 확고한 보복을 공공연히 함으로 고슴도치처럼 상대방이 자신을 쉽게 건드릴 생각 못하게 하는 것이 매우 중요했다. 이러한 사회 체제에 익숙한 사람들이 농경사회로 진입하면서 이전보다 훨씬 더 많이 한곳에서 머물러 살고 있는 상황에서 전 처럼 위해를 가한 상대방에게 몇배씩 보복을 해댄다면 사회가 개판 5분 전이 되버린다. 실제로 근래까지 알바니아 같은 곳에서는 이런 막장 보복을 옹호하는 관습법이 살아 있어 상대방이 뺨을 때렸다고 두들겨패서 다리를 부러 트리고, 다리가 부러진 사람의 형이 와서 칼침을 놓고, 집안간의 칼부림과 패싸움으로 번졌다가 싸움을 말리러 온 경찰이 실수로 총에 맞아 죽는 바람에 총에 맞아 죽은 경찰의 아들까지 복수전에 끼어서 세 집안이 혼돈의 카오스에 빠지는 말도 안 되는 일이 실제로 일어나기도 했다. '눈에는 눈, 이에는 이'라는 문구는 상대방이 뺨을 때렸으면 너도 뺨만 때리고 끝내라는 소리. 즉, 형사법에서 공권력의 죄에 대한 원시적 복수를 통해 형벌을 정당화하고자 하는 개념을 나타내는 표현이지 사적복수를 표현하는 것이 아니다. 애초에 모든 종류의 법률의 존재의의는 사회의 안정을 추구하는 것이고, 그때에도 다르지 않았다.
- 대한민국 헌법전문에서는 자유민주주의(liberal democracy)를 도입한다고 공포하고 있다.
- 해당 문서로. 대한민국 정부수립 시에 이승만 전 대통령은 민주주의 제 제도(民主主義諸制度)를 공포했을 뿐이지, 그 중에서 자유민주주의만 선택적으로 취하여 공포한 건 아니다. 한자 자체가 입헌주의에 근거한 여러 민주주의의 다양한 제도들을 종합적으로 받아들인다는 내용을 포함하고 있다. 게다가 현행헌법의 전문에서도 자유민주적 기본질서(the basic free and democratic order)란 곧 "자유와 민주주의"를 포함하는 개념이다. 즉, "liberal democracy"가 아니라, "free and democratic"인 것.
- 능지처참은 사형수의 사지를 묶어놓고 잡아당겨서 찢어 죽이는 형벌이다.
- 어떤 죄를 처벌할 때 엄벌 에 처할수록 사람들은 더욱 죄를 짓지 않게 될 것이다.
- 이와 같은 엄벌주의는 소위 "법 감정" 이라고 불리는 당장의 국민적 아우성을 잠재우기에는 좋지만, 이를 통해 사람들이 죄를 짓지 않게 될 거라고 보기는 어렵다. 도리어 처벌의 집행 자체에 사람들의 이목이 쏠리거나, 단지 들키지 않게 죄를 지으려는 사람들이 늘어날 수 있다. 바로 이 때문에 엄벌주의 하에서는 목격자들이 살해당하기 쉽다고도 한다. 게다가 이것은 계도와 교화를 중시하는 현대 법철학의 흐름과도 잘 맞지 않는다. 사형 문서도 참고.
- "단지 처벌을 피하기 위해" 도덕과 법규를 지킨다고 생각할 수 있으나, 일부 사람들은 그럴 수 있을지도 몰라도 거의 대부분의 사람들이 그럴 것이라는 생각은 직설적으로 말하면 어린아이들 수준의 발상이다. 하인츠 딜레마 문서로. 더불어, 인간은 교육을 통해서 사회화되고, 이를 통해 해서는 안 되는 일에 대한 도덕적 판단을 내재화하게 된다. 인간은 법률도 의식하지만 양심의 소리에도 어느 정도 귀를 기울이는 존재다.
- 이는 기원전 시대 인물인 공자도 "정령(政令)으로써 이끌고 형벌로써 가지런히 하면, 백성들이 모면하기만 할 뿐이요 부끄러움이 없다. 하지만 덕으로써 이끌고 예로써 가지런히 하면 사람들이 부끄러움이 있을 뿐만 아니라 떳떳해진다.(위정3)"라는 말로써 이미 지적한 바 있다. 즉, 법치에 따른 사람들의 도덕성 발달 단계는 1단계, 덕치에 따른 사람들의 도덕성 발달 단계는 3단계 정도로 볼 수 있다.
- 이에 대해 극단적인 의견 중 하나는 국민들이 만족하기만 하면 장땡이다. 그러면 국민들은 만족할 권리조차 없냐 는 의견도 가끔씩 나온다. 사실 이러한 의견은 정치적인 문제지 '법'자체하고는 무관하다고 볼 수 있다.
- 선진국들은 엄벌주의적이다.
- "판사 아들이 당했다면, 국회의원 딸이 당했다면, 높으신 분들 피붙이가 당했다면 정의가 바로 세워졌을 텐데..."
- 아무래도 사건의 해결에 있어서 높으신 분들이 더 적극적으로 나서는 게 맞기는 한데, 그걸로 "정의가 과연 바로세워질지" 는 의문이다. 오히려 당사자가 우리 사회에서 힘을 가진 자이기 때문에, 사법에 있어서 도리어 이들의 개인적 울분과 분노가 위험할 정도로 투영될 가능성도 있다. 도리어 토끼몰이식 수사를 통해서 괜히 엉뚱한 사람을 희생양으로 삼아서 누명을 씌워버리는 일이 생길 수 있다. 예를 들어, 어느 검찰총장이 노발대발하며 "내 자식 죽인 놈 이번 주 중으로 못 잡아내면 자네들 다 모가지야! 알아! 범인 못 잡으면 내 앞에 낯짝 들이댈 생각도 하지 마!"라고 하고 있다고 가정해 보자. 거기서 굽신거리는 아랫사람들이 과연 "정의"를 바로세울 수 있을까?
- 나무위키에 비극적인 실제 사례가 하나 기록되어 있다. 이 비극적인 사건을 토대로 만들어진 영화가 7번방의 선물이다.
- 한국인들은 술 범죄, 그 외 모든 범죄 가해자에 지나치게 관대하다.
- 만취 관련 범죄는 원인에 있어서 자유로운 행위 문서로. 그럼에도 불구하고 주폭(酒暴) 관련 범죄에 대한 처벌을 강화하고 있다. 그리고 범죄 처벌이 가벼워 보이는 이유는 '10명의 범인을 놓치더라도 한명의 사람이 누명쓰는 일은 없어야 한다'라는 이념과 밀접한 관련이 있다. 유일하게 국민들에게 강제력을 행사할 권한을 가진 것이 사법부인 만큼, 그만큼 신중히 판단해야 한다는 의미. 물론 최근에 들어와서 여론을 의식해서인지 각종 범죄에 대한 형량이 강화되고 있는 추세이기는 하다. 간간히 미국같은 곳에서 화끈한 형량을 내린 판결 소식이 들리긴 하지마는 이쪽은 대륙법계와는 다른 영미법계 형식이기 때문에 판사의 재량이 한국보다 더 강하다. 거기다 죄의 유무를 판단하는 것은 일반인들 중에서 선별된 배심원들이기 때문에 대륙법계의 판결와는 다른 모습을 보여준다. 그렇기 때문에 화끈한 판결을 보여주는 반면 어처구니 없는 이유로 무죄 판결을 받는 이들도(특히 마피아 보스들) 허다하다. 다만 검사와 가해자와의 관계만을 강조하는 근대적 형법 원리가 아직까지 주류이기 때문에 범죄 피해자와 증거인에 대한 보호가 미흡한 게 아직까지 대한민국의 현실이기는 하다. 사실 이러한 보호가 사회복지 인프라의 확충과 별개로 이뤄지기는 불가능에 가깝다. 실제로 정당방위도 아닌 선빵(…) 맞고 상대를 때리는 경우도 쌍방폭행 취급이기는 하지만 분명 법적으로 유리하게 작용한다. 정당방위가 과거 카우보이나 보안관, 민병대 개념에서 시작해서 광범위하게 인정되는 미국이나 유사한 국가들에서는 서로 시비붙었다가 정당방위 명목으로 목숨 날아가는 일이 비일비재하다. 아니 사실 사람 사이에서 충돌이 일어날 때 순수하게 범죄자의 피해자가 되는 경우도 있지만 보통은 시비가 생기는 경우가 더 많은데, 이 때 총 맞고 죽어 버리면 죽은 사람은 말이 없으니 정말 억울하게 될 수도 있다. 강간에 너그럽다는 인식도 퍼져 있는데 사실 형량이라든가 구성 요건같은 형식적 요건에서 딱히 다른 대륙법계 국가와 차이가 나는 것도 아니다. 분명 성범죄의 피해자를 피해자로 취급하지 않는 편견과 왜곡된 인식으로 인해[26] 피해자가 2차 가해로 상처받고 제대로 된 처벌이 이루어지지 않는 경우도 적지 않지만 이러한 인식은 딱히 한국에만 해당되는 문제는 아니며, 여성의 권리가 상대적으로 떨어져 있는 문화권(한중일 포함)에서 보편적인 부분이다. 물론 그렇다고 넘어가서 될 문제는 아니고 반성해야 할 문제인데, 이런 것은 문화와 인식의 문제이므로 사법부를 비판하기 전에 성매매 여성은 경멸하면서 성매매 특별법과 여성부에는 광분하는 이중성[27]을 지닌 일반 대중들의 의식개혁 및 반성도 필요하다. 물론 처벌이 약하게 나오는 것은 한국 법의 허점과 전관예우 문화, 그리고 청소년[28] 대한 약한 처벌 탓이기도 하므로 개선이 필요하고, 일부는 개선되고 있다. 사실 가장 중요한 것은 피해자에 대한 제대로 된 마음치유 및 보상인데[29], 이 부분에는 인프라도 적고 큰 개선의 노력과 관심은 적다. 세월호 참사에서도 보듯이 옳고 그르고를 떠나서 사람들은 피해자 지원→즉 내 돈이 나가는 것에 대해서는 민감하다. 가해자 처벌에는 능지처참을 시키든 사형이나 무기징역을 시키든 자기에게 직접적으로 손해가 오는 것은 없기에 마음껏 주장할 수 있지만 말이다. 이로 인해 제대로 된 처벌이 이루어지지 않는 부분도 있지만, 상당부분의 문제는 딱히 한국에만 해당되는 문제는 아니다.
- 용의자는 형량이 확정된 범죄자다.
- 해당 문서로. 어떤 사람이 범죄를 저질렀다고 내사 단계에서 의심을 받고 있을 때 용의자라는 표현을 사용하며, 당연히 무죄추정의 원칙에 의해 재판에서 형량이 확정되기 전까지는 범죄자 취급을 받지 않는다. 각종 추리 장르의 매체 주인공들이 "범인은… 바로 당신이야!"라고 외치는 것도 사실은 범인이 아니라 "가장 유력한 용의자"라고 말해야 맞는다.
- 사면은 복역 중인 어떤 사람이 죄가 없다는 것을 국가에서 인정해주는 것이다.
- 죄에 대한 형벌의 선고를 면제하는 것이 사면이다. 죄 자체가 없다는 의미가 아니다. 복역중인 어떤 사람이 죄가 없다는 것을 국가에서 인정해주는 것을 복권(復權)이라 한다. 사면 복권의 그 복권이다.
- 범죄의 피해자는 선량하다. 또는, 가해자를 처벌하는 것은 피해자가 선량하기 때문이다.
- 지금 이 문서를 읽고 있을 위키러 여러분은 선량함과 악랄함 사이에서 어디쯤에 위치하고 있을까? 여러 범죄의 피해자들 역시 여러분과 마찬가지다. 그들도 역시 한편으로는 선량하지만 한편으로는 부족함 많은 장삼이사일 뿐이다.
- 가해자에 대해 처벌하는 것은 피해자가 선량하기 때문이 아니라 범죄행위로 인해 발생하는 사회적 혼란과 질서의 파괴로부터 사회를 회복하기 위함이다. 정말 죽어 마땅하다고 여겨지는 천하의 개쌍놈을 누군가가 살인한다 하더라도 가해자는 그 죗값을 치러야 한다. 이 문제를 두고 고민하고 탐구하는 대중매체도 굉장히 많이 있다.
- 고소를 당한 사람은 범죄자다. 또는 형사재판을 받고 있는 사람은 범죄자다.
- 고소는 그냥 특정인을 수사기관이 법적으로 판단해 달라는 표시다. 애초에 "고소 남발" 이니 뭐니 하는 표현이 있음을 고려한다면, 고소가 곧바로 어떤 사람이 범죄자인지 아닌지를 판단할 근거가 되지 못함을 알 수 있다. 우리나라에서는 1년에 50~60만건의 고소가 접수되는데 이 중 약 60%가 불기소된다. 나머지 경우에도 5만건 정도는 약식기소를 통해 50~100만원 정도의 가벼운 벌금형으로 끝난다.
- 기소를 당해서 형사재판을 받고 있을 경우 약 90%는 유죄다. 유죄, 유죄추정의 원칙 문서 참고바람. 죄가 없거나 증거가 불충분하여 법정에서 유죄판결을 받을 가능성이 없다면 기소 자체를 하지 않기 때문. 물론 무죄추정의 원칙 때문에 유죄 판결이 날 때까지는 무죄로 간주한다. 이런 고정관념이 생긴 데는 규문주의의 영향이 크다. '애초에 죄가 있으니 재판이 열리는 것'이라 생각하는 사람들이 많기 때문인데, 옛날 원님재판 시절에는 검사가 따로 없이 원님이 진짜로 죄가 있어서 또는 있다고 생각해서 재판을 열었기 때문. 다만, 형사재판을 받는 사람이 100% 유죄는 아니므로 주의.
- "너 고소" 나 "이거 고발하겠다", "경찰에 신고하겠다" 와 같은 선언은 당사자를 협박하는 협박죄다.
- 보통 흔히 "무고한 사람 협박했으니 맞고소" 같은 반응이 나오곤 하지만, 사실 이는 합법이며 협박죄가 아니다. 범죄로 착각하기 쉬운 것들 문서, 무고죄, 소송드립 문서도 참고바람. 특히나 엄연히 한쪽이 잘못한 경우이거나, 정말로 상대방을 고소할 작정으로 소송드립을 치는 경우는 더더욱 합법이다.
- 예외적 상황으로 요건이 성립되지 않는 상황에서의 고소 남발이나 고소하지 않는 조건으로 특정 다른 극단적인 무언가를 요구하는 경우에는 공갈죄 또는 부당이득죄가 적용될 수 있다. 예를 들어 고소하지 않을 테니 성관계를 갖자고 한다든가, 고소 안 당할 거면 손모가지를 찍으라고 한다든가. 실제로 상대방을 이걸로 협박해서 ATM으로 만들려던 사람이 구속당하는 일이 있었다.#
- 누군가의 고발로 인해 자신을 향한 검찰 수사가 진행되고 있다 하더라도, 고발한 사람과 합의를 볼 수 있거나 그 사람에게 맞고소를 하는 것이 가능하다.
- 최초 고발접수를 한 날짜로부터 3개월이 지나면 수사가 종결된다.
- 공소시효는 피의자 체포가 가능한 시간적 제한이다. 또는, 공소시효를 1분 남기고 체포에 성공하면 법에 의해 심판받는 것이 가능하다.
- 공소시효는 피의자 체포가 가능한 시간적 제한이 아니라 검찰의 공소장을 법원이 접수하는 시간적 제한이다. 따라서 공소시효를 1분 남기고 체포에 성공했다 하더라도 법원까지 가기는 어려울 수 있다.
- 이론적으로는 가능한 경우가 있을 수 있는데, 사건이 서류송치되는 등의 이유로 검찰이 직접 수사중이고, 법원 당직근무자와 담당검사가 제때 접선이 되고, 공소장 등의 서류가 미리 작성되어 있고, 붙잡힌 피의자가 신분증을 휴대중이며, 결정적으로 검사가 매우 노련해야 한다. 이 모든 전제가 전부 충족되어야만 극적으로 성공한다.
- 검사가 자신에게 호통을 치며 마구 추궁한다거나, 피 말리는 마라톤 조사를 하면서 몰아붙인다면 그만큼 내 혐의를 입증할 자신이 있다는 뜻이다.
- 피의자의 혐의 입증에 자신이 있을 경우, 오히려 검사가 무심하게 짚고 넘어가거나 아예 말을 꺼내지 않는 경우가 많다. 피의자가 뭐라고 주장하건 간에, 이미 판단을 굳힐 만큼 충분한 물적 증거들이 확보되어 자기들이 여유가 있다는 뜻이며, 따라서 피의자 진술이 별로 아쉽지 않은 것이다. 이 경우 유능한 변호사는 의뢰인에게 상황이 심각하게 돌아가고 있음을 알려주는 경향이 있다. 반대로 검사가 초조해하며 피의자의 진술에 상당한 기대를 걸고 있는 상황이라면, 오히려 피의자 쪽에서 "증거 있어?" 라고 반문할 수 있는 상황일 가능성이 있다. 이것은 박근혜 전 대통령 구속 사건을 계기로 화제가 되기도 했다.
- 어떤 사건을 신고했는데 내사종결이 뜨면 죄질이 지나치게 가벼워서 처벌할 건덕지가 없다는 뜻이다.
- 내사종결은 피해자가 불명확하거나 사실관계가 불명확하다는 뜻이지, 죄질과는 별 관계가 없다.
- 진실한 사실을 적시하는 것은 명예훼손이 아니다.
- 진실한 사실을 적시해도 명예훼손이 된다. 이를 사실적시 명예훼손이라고도 한다. 단 공익을 위한 경우에 한해 형법 제310조가 적용되어 위법성이 조각될 수 있다.
- 사실적시 명예훼손은 성범죄 사건의 피해자가 가해 용의자에게 송사를 당하여 공개적으로 이를 신고하기 어렵게 만드니까 폐지되어야 한다.[32]
- 성범죄를 수사기관에 신고한다고 해서 명예훼손이 된다기보다는, 2010년대 후반에 미투 운동이 지속되면서 사법적 처벌 대신 가해 용의자를 사회적으로 지탄하곤 하다 보니 대두되는 이야기에 가깝다.
- 사실적시 명예훼손은 오히려 성범죄 피해자를 보호하는 역할도 한다. 대한여성변호사협회 서혜진 인권이사는 미투 운동과 관련된 심포지엄에서 "사건 이후 가해자가 피해자의 성범죄 피해 사실이나 과거 행실을 사실에 기반하여 떠들고 다니는 경우에도 사실적시 명예훼손에 해당될 수 있으므로, 해당 법의 폐지는 정답이 아니다" 라고 입장을 밝혔다. #관련기사 이와 관련하여 친고죄로 하거나 혹은 공익을 위한 것일 시 위법성 조각사유로 하자는 등의 의견들이 제시되는 중이다.
- 누군가에 대해서 아무리 험한 욕을 퍼붓더라도 주어를 명확히 밝히지 않는다면 피해자가 특정되지 않아 명예훼손이 아니다.
- 항상 그렇지는 않아서, 맥락과 정황에 따라서 피해자가 특정될 수 있다면 얼마든지 명예훼손이 된다.
- 진행중인 수사에 대한 사건정보를 민원인에게 알려주는 것은 제3자에게 사건정보를 알려주는 것과 같다.
- 민원인은 제3자가 아니다. 여성시대 오늘의유머 회원 성폭행 조작 사건 관련하여 이를 극단적으로 표현한 만화.
- 빌려준 물건은 원래 자기 것이니 주인이 마음대로 가져갈 수 있다.
- 빌려준 물건이 설령 자신의 것이라 하더라도 그걸 억지로 가져가면 점유강취죄가 성립한다. 즉 빌려준 물건은 양측의 합의 하에 반납받아야 상식이다.
- 어떤 법인이 수익을 올리고 있을 경우 이를 영리법인이라고 할 수 있다.
- 단순히 수익을 냈다는 이유만으로 이를 영리법인이라고 하지는 않는다. 비영리법인이라고 하더라도 그 목적의 달성을 위하여 부수적으로 영리행위를 하는 것은 허용된다.
- 우리나라와 달리 해외에서는 경제사범의 경우 엄격한 처벌을 내리는 경향이 있다.
- 미성년자와 청소년들에게 콘돔과 같은 피임 용품들을 판매하는 것은 불법이다.
- 현재 성교육의 입장은 미성년자들의 성관계 역시 용인하되, 좀더 안전하고 쾌적한 성생활을 가질 수 있도록 피임 기구들을 자유롭게 구매할 수 있도록 하고 있다. 애초에 미성년자들도 결혼을 할 수 있는데 피임 기구를 미성년 사용 불가라 하는 것은 말도 안된다.
- 사법시험은 개천의 용의 등용문이다.
- 전혀 검증된 적이 없는 명제다. 가령 사법시험 합격자 중 사회적 취약계층 비율이 어느 정도인지는 공식적으로 전혀 알려진 것이 없다. 이는 법학전문대학원 재학생 중 사회적 취약계층 비율이 비교적 명확히 알려져 있는 것(전체의 약 6%)과는 대조적이다. 사실 언론보도에 노출되는 일부 사례만 보더라도, 형편이 어려운 사람이 사시 합격했다고 뉴스에 나오는 예는 매우 드물다. 오히려 법조인 등 사회 명사의 자제가 사시 합격했다고 나오는 뉴스가 훨씬 많다. 물론 언론보도만 놓고서 판단하는 것은 성급한 일반화이기는 하지만, 그럼에도 불구하고 이는 개천에서 용난다는 명성(?)과는 걸맞지 않는 현상임에 틀림없다.[37] 공교롭게도 이는 이익이 당대의 과거 제도를 일컬어 "과거 시험에 합격한 자는 모두 귀족이나 세도가의 자제들뿐, 사방에서 모여든 한미한 사람은 그 속에 들지 못한다"라고 혹평했다는 것을 연상시킨다. 흥미롭게도 나무위키의 개별 법조인 문서를 봐도, 부모가 법조인이거나 부자인 사람은 꽤 흔히 눈에 띄는 반면, '어? 이 사람, 개천의 용이었네?' 싶은 사람은 상당히 찾기 어렵다.
- 개천의 용의 예로 흔히 노무현을 들지만, 그렇게 말하는 사람더러 정작 노무현 외의 예를 들어 보라고 하면 선뜻 생각나는 사람이 없을 것이다. 이는 사시를 통해 개천의 용이 나는 것이 수주대토라는 사실의 좋은 증좌이다. 사시에 합격하여 '용이 된' 사람들이 없는 것은 아니지만, 흥미롭게도, 정작 사법시험 존치 주장에 앞장선 사람들 역시 대부분 개천의 용이 아니었다.[38] 2015년 연구 결과에서도 사법시험이 로스쿨보다 수험기간이 길뿐만 아니라 비용이 더 적게 드는 시험도 아니고 '계층이동의 사다리'라고 보기 힘들다는 조사 결과가 있었다.
- 문헌상으로도 사법시험을 개천에서 용나는 제도라는 일반적인 인식이 있었다는 법사회학적인 증거가 존재하지 않는다. 언론 기사나 시론상으로 사법시험을 개천의 용과 결부시킨 예는 2003년[39] 이후의 것만 있으며, 그 전에는 그런 기사나 시론이 발견되지 않는다. '개천의 용' 드립이 나타난 예로 가장 오래된 것으로 1982년도의 것이 있기는 하지만, 정작 그 내용은 추미애 변호사가 합격 당시 "내가 사시 붙었다고 해서 이게 무슨 개천에서 용 난 것도 아니고..."라고 한 것이다. 추 변호사는 세탁소집 딸이어서 나름 개천의 용이 맞는데도 대놓고 저런 말을 한 것은, 정작 당사자는 이 시험이 개천에서 용 나게 해 주는 제도가 아니라고 인식했기 때문이다.
- 이런 현상을 두고 '개천의 용이란 환상종이다. 사람들이 그런 게 있다고는 하는데, 정작 그런 게 있다는 증거는 별로 없으니까.'라고 비웃는 식자도 있다고 한다.
- 법원은 범죄 피해자를 중심으로 판결해야 한다.
- 무죄추정의 원칙을 안다면 이런 소리 못 한다. 오히려 움직일 수 없는 증거가 나오기 전까지는 가해자를 중심으로 판결해야 하는 곳이 법원이다. 참고로 이는 피해자가 2차 피해를 당하기 쉬운 학교 폭력,가정 폭력,성폭력에 대하여 이러한 논의가 많은데, 법학 지식 없는 사람들은 무죄추정의 원칙과 죄형법정주의 등 법치주의의 기본 원리를 부정하는 발언을 서슴치 않고 하기도 한다.
- 이렇게 말하면 "변호사도 가해자 편이고 판사도 가해자 편이니 형사소송은 2:1 싸움 아닌가?" 라는 생각이 들 수 있는데, 원래 형사소송은 2:1 싸움이 맞다. 형사소송법과 민사소송법을 대조해서 읽어보면 '형사소송은 2:1 싸움이다' 라는 말이 과한 표현이 아님을 알 수 있을 것이다. 그 2:1 싸움에서 피고인의 유죄를 확실히 입증할 수 있게 하기 위해 검사에게 공권력에 의한 수사권이 주어지는 것이다.[40]
- 좀 더 정확히 말하면 탄핵주의 체제 하에서 형사소송은 1(검사):1(피고인&변호사)의 싸움을 판사가 중립적인 입장에서 판결내리는 것이다. 규문주의 체제 하에서는 1(판사 겸 검사):1(피고인)의 싸움이었는데 말이 1대1이지, 판사는 공정한 재판을 하기보다는 주로 소추기관으로 활동하게 되고, 조사와 심리의 객체에 지나지 않는 피고인 역시 공정한 방어를 할 수 없다는 결함이 있었다. 이러한 이유로 규문주의는 근대 이후로 자취를 감추게 되었고, 탄핵주의 체제에서 판사는 중립적인 입장에서 판결을 내리게 된 것이다. 다만 무죄추정의 원칙 등으로 형사소송법상에서는 피고인이 좀 더 유리한(좀 더 정확히 말하면 그나마 동등한[41])위치에 서 있을 뿐이다.
- 그러면 쌍방과실 범죄를 수사하기 힘들어진다.
- 사법시험 존치를 주장한 자들은 모두 사법시험 합격자 아니면 고시생이고, 사법시험 폐지를 주장하는 자들은 모두 법학전문대학원 재학생 아니면 졸업생 아니면 수험생이다.
- 사법시험 합격자 중에도 사법시험 폐지를 주장한 이들이 상당수 있고(로스쿨법 제정 당시 국회 회의록에도 버젓이 나온다)[42], 로스쿨 재학생이나 졸업생 중에도 로스쿨에 대한 환멸을 느껴 차라리 사시가 낫다고 주장한 이들이 상당수 있다. 이는 상식적으로 당연한 일인데도 저런 편견이 이상할 정도로 널리 퍼져 있다.
- 그런데 사실, 경력 10년 넘은 법조인들은 사시가 존치되건 말건 별 관심도 없는 편이었다. 법조시장 자체가 망해 가고 있는데 저런 문제가 무슨 대수냐는 것.
- 전과자는 호적에 빨간 줄이 그어진다.
- 그런 거 없다. '빨간줄' 있으면 대기업 취업 불가능?, 형의 실효 등에 관한 법률 문서로. 왜 저런 헛소문이 퍼져 있는지에 대해서는 여러 설이 있는데, 개 중 대표적인 것은 전과 문서로. 자격정지 이상의 형을 선고받은 경우 그 사람의 등록기준지에 '수형인명표'를 보내기는 하지만, 이는 가족관계등록부와는 전혀 별개의 문서며, 아무나 열람할 수도 없다.
- 교도소의 간수들은 전부 힘으로 수용자들을 찍어누르며 억압하고 있다.
- 의외로 흔히 퍼져있는 고정관념인데 적어도 우리나라에서는 사실이 아니다. 교정직 공무원 문서로. 기동순찰팀(CRPT)이라고 불리는 사람들도 그렇게 아무에게나 함부로 몽둥이 찜질을 한다거나 하진 않는다. 이런 오해는 탈옥을 소재로 하는 드라마나 영화 등의 매체에 의해 더욱 커진 감도 있고, 아부 그라이브(Abu Ghraib) 사건과 같은 일부 군의 포로수용소 스캔들이 일반 사회의 교도소까지 퍼져 있는 이미지를 형성했기 때문이기도 하다.
- 간수들은 수용자들에게 굉장히 신사적으로 대하는데 수용자들이 억압당하는 이유는 동료 수감자 중 악질 수감자가 찍어 눌러서이다. 물론 그 악질 수용자도 간수에게는 꼼짝 못하는데 그게 스티커의 존재 때문이다. 스티커가 3개 이상 붙으면 일단 가석방 대상에서 제외되고 스티커를 많이 붙이면 붙일수록 각종 제재도 심하게 받고 심지어 별 이유없이 독방에 갇히기도 한다.
- 단, 군사정권 집권 시기에는 죄수들을 억압하는 경우가 있었다. 이 시기에는 인권이 잘 발달되지 못했기 때문이다.
- 교도소 = 구치소다. 또는, 소년원 = 교도소다.
- 그렇지 않다. 구치소는 미결수, 즉 유죄확정 판결을 받지 않은 사람들이 가는 곳이다. 다만, 경우에 따라서 미결수도 교도소 내의 별도의 공간에 수용하는 경우도 있고, 기결수도 형기가 짧으면 구치소에 계속 수용할 수 있다.
- 소년원 역시 교정시설이지만 기본적으로는 학교로 취급되고, 전과기록도 남지 않는다.
- 퍼블릭 도메인, 특히 PD-self나 PD-author는 완전히 자유를 누리며 사용할 수 있다.
- 퍼블릭 도메인은 그 자체만으로 완전한 자유를 의미하는 것이 아니며, 저작권자가 CC0 으로 배포하면서 명시적으로 저작인격권을 포기한다고 선언하지 않았다면 저작인격권은 지켜주어야 한다. 즉, 이 자료를 가지고 제3자가 배포 및 수정하면서 "내가 직접 만들었다!" 고 선언할 수 없다. 모든 권리를 포기하는 것은 CC0이며, PD-self나 PD-author는 저작인격권의 최소한의 보호를 포함한다.
- 그나마 대한민국의 법률에 따르면 CC0이라고 하더라도 저작인격권 자체를 포기하는 것은 항상 불가능하다. 따라서 대한민국에서는 CC0 자료를 활용할 때에도 원저자를 표기해 주어야 한다. 물론 캐나다처럼 저작인격권의 포기가 인정되는 국가에서는 저자 명시 없이 CC0 자료를 무제한적인 자유를 누리며 사용할 수 있다.
- 서구 사회에서 흑인은 백인보다 범죄를 저지를 확률이 더 높다.
- 실제로는 실적을 쌓기 위한 경찰들의 표적수사 등으로 인해 부풀려졌을 수 있다고 한다. 인종을 막론하고 실시하는 불심검문 등에서는 인종 간 차이가 확인되지 않았다. 유독 사회적 약자들에게는 사소한 경범죄까지 따박따박 단속하는 식의 경향을 두고 학계에서는 과잉범죄화(overcriminalization)라고 부른다고. 직썰 관련자료
- 로널드 레이건 치세시절 미국은 교도소 민영화를 하는 바람에 주로 만만한 흑인들에게 없는 죄를 뒤집어씌우고 판사를 매수해서 기어이 실형을 살게 만든 경우가 부지기수였다. 한마디로 죄없는 전과자. 당시 미국의 교도소는 민영화를 한 탓에 수감자가 많아야 정상적으로 운영이 가능했었다.
- 법조일원화(변호사나 검사 경력자 중에서만 판사를 임용하는 것)를 하면, 경험이 많은 사람이 판사를 하게 되므로 재판을 더 잘할 것이다.
- 법조계와 법학계에까지 매우 널리 퍼져 있는 통념 아닌 통념이고, 이를 토대로 법원조직법까지 이미 개정되어 있기는 하지만(법조일원화 문서로.) 실증적으로 전혀 검증된 적이 없는 주장이다. 법조일원화를 하지 않는 프랑스나 독일이 법조일원화를 하는 영국이나 미국에 비해 재판이 개판이라는 말을 들어 본 적이 있는가?
- 오히려 반례에 가까운 사실이 존재하는데, 바로 대한민국의 시·군법원이다. 개중 일부 법원에는 판사나 변호사 경력이 오랜 이들이 판사로 배치되어 있는데, 개인차는 있지만 대체로 소위 '원님재판'을 하기로 변호사들 사이에 악명이 높다(...). 법원공무원노조에서 자체 설문조사를 한 결과도 매우 부정적으로 나타난 바 있다.#
- 한국 등 대륙법이 성문법주의라서 방대한 법전이 있는 반면, 영미법은 판례법주의라서 판례집은 방대해도 법전은 방대하지 않다.
- 영미법계 국가들도 제정법의 분량이 매우 많다. 'Halsbury's statutes of England and Wales'나 'United States code annotated' 같은 법전들은 분량이 대한민국 현행법령집보다 많다. 주석이 포함된 형태의 법전이어서 실제 법률 분량이 보기보다는 적지만, 그것을 감안하더라도 얼핏 생각하기보다는 방대하다.
- 대한민국의 법률은 정부에서 법안을 만들어 입법된 것들이 대부분이다.
- 오늘날에는, 오히려 국회에서 발의한 법률안이 정부에서 제출한 법률안보다 훨씬 더 많다. 예컨대, 제19대 국회의 경우 총 17,821건의 법률안이 처리되었는데, 그 중 16,729건(94%)이 국회에서 발의한 것이다. 처리된 법률안 중 법률에 반영된 것은 7,429건인데, 그 중 6,626건이 국회에서 발의한 것이다(89%). 물론 실제로는 의원입법의 탈을 쓴 정부입법도 많고, 의원발의안이 정부제출안보다 폐기률이 훨씬 높으며(60% vs 27%), 그만큼 마구잡이식 법안발의가 이루어지고 있는 것도 사실이지만(기사), 이는 국회의원들이 얼핏 생각하기만큼 놀고 먹으며 정치 싸움을 일삼는 것이 아니라는 것을 보여 주는 예이다.
- 피해자의 진술만으로 증거도 없이 유죄 판결을 하는 것은 증거재판주의 위반이다.
- 판결선고기일에는 변호사도 출석한다.
- 민사소송과 형사소송을 불문하고, 특별한 경우가 아닌 한 변호사는 출석하지 않는 것이 관행이다. 변론기일(민사)이나 공판기일(형사)과 달리 선고기일에는 변호사가 소송행위를 할 것이 없기 때문. 다만, 직원을 방청석에 보내어 선고결과를 듣고 오게 하는 경우는 왕왕 있다.
- 대한법률구조공단은 대한민국 법무부의 산하 기관이기 때문에 형사변호에 대한민국 검찰청의 간섭을 받는다.
- 저 주장을 실제로 대한변호사협회 등지에서 왕왕 하기는 하지만, 당사자인 공단 변호사나 공익법무관에게 정말 그렇냐고 물어 보면 열이면 열 다 이건 뭐 병신도 아니고라는 반응을 보이는 것을 볼 수 있다. 기관의 성격 자체가 일반 변호사 사무실과 비슷하기 때문에, 관할 검찰청에서는 공단에서 무슨 일을 하는지 별 관심도 없다고. 기껏 감 놔라 배 놔라 하는 경우가, 청내의 사무실 공간을 대여하고 있는 경우에 청사 관리상 간섭하는 정도라고 하는데, 이는 감독기관으로서의 간섭이 아니라 건물주로서의 세입자에 대한 간섭이다.
- 오히려 정작 감독기관 눈치를 많이 보는 직종은 국선전담변호사이다. 2년마다 위촉 기간을 갱신해야 하는데다가 지원자가 많기 때문. 그렇다고 감독기관인 법원에서 '우리가 재판하기 편하게 피고인을 자백시켜라'라고 압박한다든가 하기까지 하는 것은 아니지만.(관련 글)
- 원치 않은 성관계는 강간죄에 해당한다.
- 강간죄에 해당하려면 폭행 또는 협박이 있어야 한다. 아니면, 그에 갈음하는 상태(예: 만취)의 이용이 있었어야 한다(준강간). 다만, 어디까지가 그러한 폭행 또는 협박에 해당하는지 애매한 경우가 있다. 그리고 폭행 또는 협박이 없더라도 원치 않은 성관계를 하면 범죄가 성립하도록 해야 한다는 입법론이 있기는 하다. 이에 관해서는 강간죄/비동의간음죄 발의 논란 문서로.
1.5. 관련 사이트
- 국가법령정보센터: 법제처에서 운영하는 사이트로 한국의 모든 법률 및 행정규칙 전문을 찾을 수 있다. 최신 법률과 대법원 판례까지 올라오고 있으니 공무원들은 찾아보는 일이 매우 많은 사이트.
2. 法 (언어학)
언어학에서 말하는 '법' 혹은 '서법'에 대해서는 서법 문서를 참고하라.
3. 불교의 관념
원어는 산스크리트어 'dharma'로, 달마(達磨), 담마(曇摩), 담무(曇無) 등으로 음차하여 표기하는 불교의 중심 관념이다.
4. 관련 문서
[1] 19세기 독일의 대표적인 법학자인 게오르크 옐리네크(G. Jellinek)의 정의. 그는 한 사회의 구성원이 공감하는 도덕 가운데 강제성을 두어서라도 반드시 지키게 해야 하는 것의 부분집합으로 정의했다.[2] 국가의 경우 국법, 지방의 경우 지방법 혹은 조례 등[3] 완전히 필요 없다기 보단 기존의 십계명이나 사회규범보다도 사랑을 첫째되는 중요한 계명으로 꼽는다. 문제는 그리스도의 사랑의 본질이 무척이나 어렵다는 것...[4] 단 이건 오로지 자본주의 체제하에서의 법을 의미한다. 프롤레탈리아 독재를 통해 기존 부르주아 계급의 투쟁 도구이자 피지배계급에 대한 핍박 수단인 국가와 법률이 소멸될 것이라고 본 건 맞지만, 혁명 이후 사회주의 체제의 완성에 있어 법학이 그 과정의 고양인 단계에 있다고 보았고 국가의 군사적·방위적 기능, 경제적·조직적 기능, 문화적·교육적 기능을 높이기 위한 목적을 띤 합법성의 의의를 강조하였다. 뿐만 아니라 시민의 여러 권리를 옹호하기 위해서도 법의 역할을 강조하였다. 여기서 고사라 함은 인위적 제거가 아닌 자유로운 해체를 의미한다.[5] 자본주의 체제하에서 형성된 법[6] 법의 일반이론과 맑스주의. : 법률적 기초개념에 대한 비판의 시도. 오이겐 파슈카니스 저 / 박대원 역 | 신서원 | 2008년 03월 15일 출판[7] 법을 아니꼽게 보거나 약자나 법적 처벌을 받는 것이라는 식의 생각을 하는 사람들도 존재한다. 예를 들어 핵폭탄을 가진 흉악범이나 테러범한테 법적 처벌을 할 수 있을까? 등등의 말을 하는데 아마도 이런 사람들은 법을 어기거나 범죄 행위를 저지르고도 떵떵거리면서 잘 사는 캐릭터가 나오는 범죄물이나 피카레스크 작품의 영향을 받은 것일 수도 있다. 작품 속 캐릭터들의 위법행위 문서도 참조하면 좋을 것이다. 다만 가상이 아닌 현실에서도 힘의 논리를 완전히 배제하기란 어렵고 높으신 분들이 중죄를 저지르고도 무죄나 솜방망이 처벌을 받은 사례를 보고 법에 실망해서 비뚤어지는 경우가 꽤 많기는 하다. 4차 산업혁명이나 인공지능에 대한 얘기에서 공권력의 힘을 능가하는 개인이나 집단이 등장하는 것에 대해 우려하는 것도 법 자체는 힘의 논리에 얽매이지 않지만 형벌의 집행은 범법자보다 강한 힘을 가진 공권력이 범법자에게 강제력을 행사하는 힘의 논리에 기반한 행위기 때문이다. 하지만 공권력이 지나치게 강해져도 기술독재로 변질될 우려가 있기에 가장 이상적인 방안은 힘의 균형을 적절하게 맞추는 것이다.[8] 다만 한국은 왕조-일제강점기-군사독재로 이어진 역사 덕분에 높으신 분들에 의해 법이 악용되어 사법살인이 자주 일어났고 군사독재 이후에도 높으신 분들이 솜방망이 처벌을 받거나 유전무죄 무전유죄와 같은 문제가 발생하고 있어서 법에 대해 좋은 감정을 가지기 어렵긴 하다. 그리고 법이 높으신 분들을 위해 존재하며 법이 올바르게 작동하는 듯한 모습도 그저 생색내기에 지나지 않는다는 생각을 하는 사람이 어느 나라에나 있는 것을 보면 인류가 고안한 시스템 자체가 문제일지도 모른다...[9] 우리나라의 행정구역과 동일하다고 생각하면 안 된다. 우리말로 어떻게 표현할지는 관점에 따라 다르겠지만 거의 국가와 유사할 정도의 독립성을 유지한다.[10] 실제로는 볼테르가 지어낸 말이다.[11] 실제로는 로마 시대의 어느 법학자가 간통억제법의 가혹함을 언급하면서 남긴 말이다. 소크라테스가 라틴어로 말했을 리는 없다.[12] 심지어 플라톤이 소크라테스에 대해 묘사하는 부분들을 소설 취급;; 하고 있기도 하다. 실제로 소크라테스가 독을 마시고 죽는 부분은 정말 눈물 없이는(!) 볼 수 없는 명장면 중 하나다.[13] 법은 멀고 주먹은 가깝다, 법 없이도 살 사람 등[14] 법대로 하자!=연 끊을 각오해[15] 일본의 엔자이가 대표적이다.[16] 이것 때문에 또 다른 논란이 생겼는데 전문가들 사이에서도 같은 사건에 대해서도 의견이 갈리는 등 규칙으로서의 법이 가지는 권위와 일관성이 손상되었다.[17] 판사도 검사도 사람이다. 승진하여 출세하고 싶고 많은 돈을 만지고 싶어하는 것은 일반인들과 별반 다를 것이 없다. 끝끝내 개인의 욕심을 억제하여 자신의 직무를 다하는 사람도 있는가 하면 돈과 출세욕에 눈이 멀어 자신이 가지고 있는 권리들을 악용하여 적극적으로 자신의 영달을 추구하는 사람들도 있다.[18] 이른바 각 헌법기관은 자체적으로 헌법과 법률의 시행을 위한 명령을 발할 수 있다. 대통령령에서의 대한민국 대통령은 국가수반이 아닌 행정부의 수반으로서의 대한민국 대통령을 말한다. 원칙적으로 헌법기관이 발령한 명령은 다른 헌법기관에는 적용되지 않는다. 즉, 대통령령은 국회나 법원에는 적용되지 않는다.[19] 총리령과 부령은 같은 것으로 취급받기도 한다. 일반적으로 부령은 각 중앙행정기관 중에서 ~부로 끝나는 기관들의 장이 발령할 수 있다. 그렇기 때문에 법제처, 국가보훈처, 경찰청, 검찰청, 소방방재청, 중소기업청, 특허청, 기상청, 방위사업청, 병무청, 기상청, 통계청, 국세청, 관세청, 산림청, 문화재청, 농촌진흥청, 식품의약품안전청 등은 부령을 발할 수 없다. 그리고 특별법에 의한 중앙행정기관인 금융위원회, 방송통신위원회, 공정거래위원회도 부령을 발할 수 없다. 각 청들은, 그 상급기관인 행안부(경찰, 소방), 법무부(검찰) 등에서 부령을 만드는 방식을 취하고 처, 위원회는 총리령으로 부령을 대신한다.[20] '''함무라비 법전보다 300년가량 먼저 만들어진, 현전하는 가장 오래된 법전. 우르 제3왕조의 창시자 우르-남무(BC 2112~2095)가 편찬했다.[21] 우르-남무 법전과 함무라비 법전의 서언은 채홍식 역주 《고대 근동 법전과 구약성경의 법》에서 간접 인용하였다. 읽어보면 둘 다 서언 자체는 임금의 자기자랑이기는 하지만, 동시에 법전이 가진 목적의 표현이기도 하다.[22] 울피아누스와 마찬가지로 로마 시대의 대법학자.[23] 로마법 대전 학설휘찬에 맨 처음 나오는 내용이다.[24] 실제 진나라의 재상들이나 장군들을 보면 다른 제후국 출신들이 많다. 지배계급과 피지배계급이 사실상 운명공동체였던 시대상황에 비추어 볼 때 이들이 진나라로 이주할 때 자신의 영향력 하에 있는 백성들을 데리고 이주했을 것이고 그 백성들은 주군의 영지에 정착하게 되었을 것이다.[25] 진나라 멸망 이후 전한도 옛 진나라의 영토인 관중의 경제력을 바탕으로 초한전쟁에서 승리하여 천하의 주인이 될 수 있었다. 이 지역은 북송시대까지 1천년이 넘게 중화문명의 경제/문화적 중심부 역할을 하게된다.[26] 하지만 반대로 여성이 성범죄를 호소하면 남성이 쉽게 잠정적인 성범죄자, 강간범으로 몰리기 매우 쉬운 것도 현실인데, 모순돼 보이지만 원래 현실의 사건들은 단순하지 않고 모순되어 보이는 양극단이 복잡하게 혼재하는 것이다. 따라서 한 가지 관점으로만 보면 매우 위험하다. 블로그.[27] 아예 성매매를 금지하라고 하든가, 허용하라고 하면 성매매 여성도 당당한 직업인으로 인정하든가, 근데 이중적 성의식을 지닌 다수의 남성들은 여기에서 이중잣대에 빠진다.[28] 사실 복잡한 것이, 청소년을 약하게 처벌하게 된 것은 일부 말대로 청소년의 인권을 너무 보장해서가 아니라, 청소년에 대해 통제, 지시, 계도만을 강조하는 사회적 관점에서 나온 것이 더 크다. 정작 그러다보니 제대로 사법정의를 세워야 할 부분에 대해서는 처벌이 약해서 결국 피해자의 피해에 대한 응보도 이루어지지 못하고 가해자도 갱생시키지 못하며 피해자와 가해자 모두에게 개운치 못한 결말을 낳게 되기 쉽다. 정작 범죄로 가기 이전에 가해자들의 갱생이 적극 필요한 학교현장에서의 가벼운 비행행위 단계에는 인프라 부족 등의 이유로 실질적으로 거의 관심이 없으며, 피해학생들에 대한 상담이나 지원 역시 거의 없는 실정이다. 일단 보호관찰사나 상담/임상 심리사 등의 전문가가 가해자/피해자 청소년 모두에게 가까이 있어야 한다.[29] 물론 가해자의 제대로 된 처벌도 큰 보상이 될 수도 있지만 때로는 허망할 수도 있다. [30] 개인의 신체의 자유를 제한하는 형벌. 징역, 금고, 구류가 있다.[31] 왜냐하면 무고죄의 피해자는 무고를 당한 사람이 아니라 국가이기 때문이다. 이는 무고죄의 보호법익이 '국가의 형벌권'이기 때문.[32] 유엔에서도 표현의 자유를 침해할 수 있다고 하여 형법상 폐지를 권고한 바 있다.[33] 과거에는 천안시에도 있었으나, 외국인 전담 교도소로 바뀌었다.[34] 주마다 전부 법이 다른 게 미국이다. 일례로 미시간 주는 사형제도를 폐지했지만 텍사스 주는 미국에서 가장 사형집행이 많이 일어나는 주이다. 단, 보스턴 폭탄 테러 사건과 같이 중대한 사건의 경우 사형제 폐지주에서 일어난 사건이라 하더라도 연방 차원에서 사형판결을 내리는 경우도 있다.[35] 성마다 전부 법이 다른 게 중국이다. 일례로 광둥 성은 사형제도를 폐지했지만 허베이 성은 중국에서 가장 사형집행이 많이 일어나는 성이다.[36] 대한민국도 사형제도가 존재하나 집행하지 않으므로 제외.[37] "(일제강점기는) 다들 빈곤한 시절이었으므로 합격자라면 누구라도 자신을 역경의 승리자로 포장하고 싶었겠지만, 객관적인 자료는 다른 이야기를 전한다. 고등시험 합격자 중에는 유난히 면장집 아들이 많다. 당시 기준으로는 사회경제적으로 최상부에 속했다. 부잣집 출신일 수록 상급학교에 진학할 확률이 압도적으로 높았던 시대다. 재력은 거의 그대로 학력에 반영되었다. 개천에서 난 용은 허상일 뿐 실체가 아니었다."(김두식, 법률가들, 23~24면)[38] 일례로, 이 분은 본인이 금수저이면서도 로스쿨생들을 "부모 잘 만나서 별 고생 안하고 입학한 어린 애들"이라고 폄하했다가, '부모 잘 만나서 10년 동안 사시 공부해 패스한 국회의원 아들'이 적반하장한다고 비웃음을 샀다.# [39] 이 시점은 사법시험 합격자 수가 정점(약 1000명)을 찍고 난(2001년) 얼마 후이다.[40] 정확히 말하면 수사권 자체는 까마득한 규문주의 시절부터 있었는데 근대에 들어오면서 무죄추정의 원칙 등이 생겨난 것이다. 즉 무죄추정의 원칙 때문에 피고인의 유죄를 확실히 입증할 수 있게 하기 위한 수사권이 주어진 게 아니라, 과거에는 피고인이 그저 조사와 심리의 객체에 지나지 않았기 때문에 공정한 방어를 위해 무죄추정의 원칙, 변호사 선임권 등의 잡다한 권리가 주어진 것이다.[41] 검사는 증거를 수집하고 확보하기 위해 수사관을 동원할 수 있고, 법적 지식을 활용할 수 있다. 하지만 피고인에게는 무엇이 있는가?[42] 로스쿨 도입에 일조한 노무현 전 대통령도 사법시험 합격자 출신이다.[43] 참고로, 피고인의 진술도 역시 그 자체가 증거이지만, 피고인의 자백 만으로는 유죄 판결을 하지 못하고 보강 증거가 있어야 한다(자백보강법칙).[44] 미국이 1950년대에 성범죄를 피해자의 진술만으로 유죄를 때렸다가 나중에 무고한 피해자들이 쏟아져 나왔었던 관계로, 미국은 진술만으로 유죄를 때리지 못한다. 증거는 맞는데, 그거 가지고 처리를 했다간 반발 여론이 터져나올 게 뻔하기 때문이다. 형사소송법의 대원칙 중에는 '열명의 범죄자를 놓쳐도, 한 명의 피해자는 만들지 말아야 한다'는 말이 있으니.