강도강간죄
1. 개요
강도가 사람을 강간한 때 성립하는 범죄다. 만일 특수강도 상황에서 저지르면 특수강도강간이 성립된다.
2. 입법배경
이 죄는 강도죄와 강간죄의 결합범으로 강도가 강도범행으로 야기된 반항불능상태를 이용하여 피해자를 강간하는 경우가 빈번하였기 때문에 강도죄의 가중적 구성요건으로 규정된 것이다. (수원지방법원 여주지원 판결 2010고합25)
3. 구성요건
이 죄의 주체는 '''강도'''다. 강도가 해야 이 죄가 된다. 준강도든 특수강도든 아무튼 강도 관련 범죄를 저지른 사람이면 다 된다. 단 어찌됐든 강도여야 하기 때문에 똑같은 강도 & 강간을 하더라도 강간범이 행위를 끝낸 후 피해자의 물건을 들고 가는 것으로는 성립하지 않는다. 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득한 자가 그 기회로 사람을 강간할 때 성립한다. '강도해야지'라는 의도로 물건도 강취하고 강간도 하면 성립한다.[2] 살필 수 있는 몇 가지 판례는 다음과 같다.
- 강간범이 물건을 훔쳤다면 = 선술했듯 강간죄 + 강도죄의 실체적 경합. 강간죄와 절도죄의 실체적 경합이 된다는 입장과 강간죄와 강도죄의 실체적 경합이 된다는 입장이 갈리지만 판례는 강간행위에서 이미 폭행과 협박행위를 한 것이고 그 이후 피해자가 저항할 수 없는 상태에서 물건을 강취했기 때문에 강간죄와 강도죄가 실체적으로 경합한다는 입장이다.[3][4]단 물건을 가져갔다 해서 무조건 강도가 성립되는 건 아니다. 강간 후 항거불능 사태에 놓인 피해자에게 돈을 내놓으라고 협박해 돈을 받고, 그걸 팁이라고 하면서 피해자의 속옷 속으로 넣은 사례는 영득의사가 없어서 불성립(86도 776).또 단순히 도망치지 못하게 할 목적으로 손가방을 빼앗은 경우에도 불성립(85도 1170).
- 단 강간 중 이나 강간행위가 계속되는 중 에 물건을 가져갔다면 = 강도강간. 강간 중에 강도의 신분을 취득하고 강간이 끝났기 때문이다(88도 1240).
- 커플 상대로 남자는 강도하고 여자는 강간했다 = 강도강간 성립(91도 2241).
4. 기수, 미수론
강도 + 강간의 결합범이지만 중요한 건 '''강간'''의 성립 여부다.강도는 실행행위만 했다면 미수든 기수든 아무 상관이 없다(85도 2416).기타 강도살인이나 강도상해같은 것들도 뒷부분이 중요하지 앞부분이 기수냐 미수냐는 관계없다.
4.1. 법정형
형법은 강도가 사람을 강간할 때를 강도강간죄로 규정하고 이를 무기 또는 10년 이상의 징역이라는 중한 법정형으로 처벌하고 있다. 강간범이 피해자의 물건을 강취한 경우 강간죄와 강도죄가 경합된다. 둘 다 3년 이상 30년 이하 징역. 경합하면 3년 이상 33년 이하의 징역에 처해진다. [5]
4.2. 처단형
- 강도의 강간 :대법원 양형위원회에 의하면 기본적으로는 8년 이상 12년 이하이나 감경할 때에는 5년 이상 9년 이하, 가중할 경우에는 10년 이상 15년 이하다. 따라서 아무리 많이 받아도 징역 15년. 특별법에 따른 특수강도강간에 해당되는 사안이라면 가중요소에 해당되어 무거운 형을 받을 확률이 올라간다.
- 강간범의 강취 : 강간죄는 기본 영역이 2년 6월에서 5년 이하고 감경할 때에는 1년 6월에서 3년 이하, 가중하면 4년 이상 7년 이하 징역이다. 강도죄는 기본 영역이 2년에서 4년 이하, 감경하면 1년 6월에서 3년 이하, 가중하면 3년에서 6년 이하다. 기본 영역으로 보면 강간죄의 형이 더 큼으로 인해 경합범의 기본범위는 최소 2년 6개월에서 최대 7년 6개월까지 처벌 가능하다.
[1] 원래 이 죄는 특강법상 특정강력범죄로서 누범가중이 적용되었지만, 헌법재판소로부터 위헌결정(2007헌가10)을 받아 그 후부터는 특강법의 누범가중이 적용되지 않는다. 단, 강도강간죄에 대한 누범가중은 위헌결정을 받지 않았다.[2] 이 판례에 의하면 '돈이 많아 보인다' 정도로도 되는 거 같다. 단 해당 판례는 1심인 대구지법 판례임에 유의.[3] 강도와 절도의 차이는 폭행과 협박 여부에 있다. 들고 튀면 절도, 폭행이나 협박을 해서 내놔 짜샤 하면 강도.[4] 이 강도의 요건이 폭행, 협박이고, 강간의 요건 역시 폭행, 협박이다. 따라서 강간을 위해 폭행, 협박을 하고 이 상태에서 절도를 했다면 조금 전 했던 폭행, 협박으로 이미 강도범 성립이 가능하다는 의견(77도 1350). [5] 하한선 3년, 그리고 중한 형 30년의 1.5배를 가중해 45년이 되어야 하지만 30 + 3을 합친 양을 넘을 수 없다는 38조 2항에 따른 것이다. 정확한 계산법은 경합범 문서 참조