도박죄
1. 구성요건
본죄는 도박함으로써 성립하며, 도박죄의 기본적 구성요건이다. 도박죄의 성립과 정의는 아래와 같다.
도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다.대법원 2008. 10. 23., 선고, 2006도736, 판결
2. 주체
주체에는 제한이 없다. 다만 도박은 2인 이상의 사이에서 행하여지므로 본죄는 필요적 공범에 해당한다.
3. 행위
본죄의 행위는 도박하는 것이며 당사자가 매물을 걸고 우연한 승부에 의하여 득실을 결정하는 것이다. 2013년 이전 조문에는 '재물로써'라고 되어 있었으나, 여기서의 '재물'은 재산죄의 재물과 다르게 재물 뿐만 아니라 재산상의 이익도 포함한다. 그래서 개정 조문에서는 '재물로써'가 삭제되었다.
재물의 득실은 우연에 의하여 결정되어야 한다. 여기서 우연이란 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 사정을 말한다. 즉 우연이란 개념은 주관적으로 결정되는 것이며 객관적으로 불확실할 것을 요하지 않는다.[1] 객관적인 의미에서의 우연이란 엄격히 볼 때 있을 수 없는 것이기 때문이다. 우연에 의하여 결정되는 재물의 득실은 경제적으로 정당한 이익이 아닐 것을 요한다. 따라서 보험계약은 도박이 될 수 없다.
경기란 우연이 아니라 당사자의 육체적·정신적 능력과 주의의 정도 또는 기능과 기량에 따라서 승패가 결정되는 것을 말한다. 당구·테니스·야구 등의 운동경기나 장기나 바둑 등이 여기에 해당한다. 통설은 우연한 승패란 승패가 완전히 우연에 의하여 결정될 것을 요하지 않고 당사자의 기능이 승패에 영향을 미친다고 할지라도 조금이라도 우연의 지배를 받는 것이라면 도박에 해당한다고 해석하고 있다. '''판례''' 역시 이른바 '내기골프'사건에서 도박죄를 인정하였다.
즉, 재물 또는 재산상이익을 걸고 일시오락의 정도가 아닌때에는 운동이든 가위바위보든 부루마불이든 동전뒤집기든 유희왕카드이건 모두 도박죄가 성립한다는 얘기.
우연성이 당사자의 일방에게만 있는 경우로, 사기도박은 우연성이 결여되어 있으므로 사기도박자에게만 사기죄가 성립하고 그 상대방에게는 범죄가 성립하지 않는다. (통설, 판례)
도박행위 착수시 승패의 결정이나 재물의 득실은[예] 요하지 않는다. 다만 근대 형법이 다 그렇듯이, '도박의 의도를 가지고' 도박행위를 착수했을 때나 도박죄로 기수가 된다.
4. 위법성
도박이라고 다 위법은 아니고, 복권이나 경마, 경륜, 소싸움이나 정선카지노 등 한국 정부가 인정하는 도박도 있으며, 그 도박에 참가하는 규모나 빈도가 얼마가 되었든 단순히 그것들에 빠지는 것만으로는 도박죄를 구성하지 않는다.
하지만 그 한국마사회법이나 폐광지역개발 지원에 관한 특별법 등으로 인정된 예외적인 합법도박은 사회적 합의 따위로 정해진 것이 아니고, 순전히 높으신 분들이 자의적으로 입맛에 맞는 도박을 인정하고 나머지는 내치는 식으로 만들어진 규정일 뿐이다. 경마나 경륜이나 사설토토나 그 폐해에 있어서는 다를 게 없지만 어째서 인터넷 도박은 불법이고 청도 소싸움은 합법인지 명확한 잣대가 있는 것은 아닌데, 해외에는 인터넷 도박을 합법화한 나라도 많이 있다.
도박행위가 일시오락의 정도[2]에 불과한 때에는 본죄는 성립하지 않는다. 일시 오락의 정도는 도박죄의 위법성 조각사유가 된다. 그러니까, 도박에서 딴 돈을 도박장 바깥으로 갖고 나갈 작정이었어야 도박죄가 된다는 얘기다.
보통 만원 단위 이상부터 도박이라 여기는 경우가 많지만, 판돈의 액수가 하나의 기준이 될 수 는 있으나 '보통 얼마 이상'의 구체적인 기준은 전혀 확립되어 있지 않고 모든 종합적인 상황을 고려해서 다소 많더라도 도박이 아닐 수도 있고, 그보다 판돈이 적더라도 도박이라고 볼 수 있기 때문에 쉽게 단정지을 수 없다. 승패가 갈리지 않는 슬롯머신이나 파칭코를 이용해서 대박을 터트려서 드라마나 영화에서도 안나올법한 인생역전극을 선보인 경우 도박이 아니다.
쉽게 말해서, 월 수입 천만원인 사람이 점당 500원짜리 고스톱을 쳤다면 무죄가 될 가능성이 높고, 이와 반대로 기초생활수급자가 점당 100원짜리 고스톱을 쳤다면 유죄가 될 가능성이 높다. 참고 즉, 경제적 여건 등을 고려하여 누워서 놀고만 있어도 돈이 들어오는 경제적으로 높은 지위에 위치한 자가 점당 500짜리 고스톱을 쳤다면 무죄지만 일안하고 길거리에 내앉은 노숙자같이 경제적으로 낮은 지위에 위치한 자가 점당 100짜리 고스톱을 쳤다면 이는 유죄다. 경제적 여건 외에도 행한 장소와 시간 등을 고려한다. 행한 장소가 음지 또는 아동, 청소년이 쉽게 출입할 수 있는 장소거나 어두컴컴한 새벽에 했다면 유죄가 된다.
실제 현금이 아닌 게임사에서 제공하는 별도의 게임머니로 즐기는 인터넷 도박은 당연히 범죄에 해당되지 않는다. 게임머니는 일정 시간마다 무료로 충전하거나, 이벤트 보상으로 얻을 수 있고, 올인나더라도 일 몇회 즉시 무료충전이 가능하여 현질 없이도 무난하게 즐길 수 있고, 굳이 게임머니를 더 많이 갖고 싶은 사람들만 상점에서 현질로 살 수 있다. 단, 웹보드게임법 시행령을 적용받아서 각 게임사별 한달 결제금액은 도박류를 모두 통틀어 50만원으로 제한하고 있으며(본인 명의 계정 모두 합산), 한 판당 개인별 베팅금액은 5만원 상당의 머니로 제한하고, 일 손실머니가 10~50만원 상당을 초과하면 6시간 동안 모든 도박류 게임 이용을 제한하는 제도를 시행하고 있다.