상계
- 행정구역명을 찾으러 왔다면 상계동으로.
相計
Set-off
1. 개요
채권자와 채무자가 서로 같은 종류를 목적으로 하는 채권·채무를 가지고 있는 경우에 그 채무들을 대등액에서 소멸하게 하는 단독행위. 자주 쓰이는 속된 말로 '또이또이', '쌤쌤', '퉁치다'가 있으며, 국어사전에 등재된 말로는 '삭치다', '에끼다'가 있다.
쉽게 말해 갑이 을에게 100만원을 갚아야 하고, 을 또한 갑에게 100만원을 갚아야 할 때, 번거롭게 돈이 오고 갈 것 없이 연락 한 번으로 서로의 채무를 소멸시키는 것이다.[1] 만약 갑이 을에게 전화하여 상계를 주장했다면, 상계를 하는 쪽인 갑의 입장에서 보아 자신이 을에게 가지는 채권을 '''자동채권'''이라고 하고, 자신이 을에게 지는 채무를 '''수동채권'''이라고 한다. 이렇듯, 갑이 자신에게 이득인 자동채권과 자신에게 손해인 수동채권을 서로 대등한 가치로서 소멸시키는 것을 두고 "갑이 상계했다"고 한다.
2. 성질
입법정책상 당사자 사이에 서로 채무를 부담하고 있고 그 채무들이 변제기가 되어 이른바 상계적상에 있는 경우 당연히 상계가 이루어지는 것으로 규정할 수도 있다. 그러나 우리 민법은 상계의 의사표시가 있어야 채무들이 대등액에서 소멸하는 것으로 규정하고 있다. 그리고 그 의사표시는 상대방의 승낙이 필요하지 않은 일방적 의사표시이다. 그 결과 우리 민법이 정하는 상계는 단독행위의 성질을 가진다. 그리고 그것은 하나의 독립한 채권소멸원인이 된다.
3. 기능
상계에는 다음 세 가지의 기능이 있다.
- 채무결제의 간이화
- 담보적 기능
민법은 상계의 '''의사표시'''가 있어야 채무들이 대등액에서 소멸하는 것으로 규정하고 있다.[3][4]그 의사표시는 상대방의 승낙이 필요하지 않은 일방적 의사표시이다. 그 결과 민법이 정하는 상계는 단독행위의 성질을 가진다. 그리고 그것은 하나의 독립한 채권소멸원인이 된다.
- 현실 옹호적 역할
4. 요건
그런데 당사자 쌍방이 서로에게 채권을 가지고 있다고 하여 곧바로 상계가 가능해지는 것은 아니다. 상계를 위해서는 아래의 요건이 충족되어야한다.
4.1. 상계적상
상계가 유효하려면 당사자 쌍방의 채권이 다음과 같은 여러 요건을 갖추고 있어야 한다. 이를 상계적상이라 한다.
- 쌍방이 채권을 가지고 있을 것
- 두 채권이 동종의 목적을 가질 것
- 두 채권이 변제기에 있을 것
- 채권의 성질이 상계를 허용하는 것일 것
위와 같은 상계적상은 상계의 의사표시를 할 때 현존하고 있어야한다.
4.2. 상계가 법률상 금지되어 있지 않을 것
당사자 쌍방의 채권이 상계적상을 만족하면 일반적으로는 곧바로 상계가 허용된다. 그러나 상계적상을 만족할지라도 실제로 상계를 해버릴 경우 당사자 일방에게 지나치게 불리해지는 경우도 있는데, 이 경우에는 법률상으로 상계가 금지된다.
4.2.1. 자동채권
- 자동채권에 항변권이 부착된 경우
4.2.2. 수동채권
철수가 돈 1000만원을 돌려주지 않는 영희에게 빡친 나머지 영희에게 찾아가서 "맷값이다! 한대에 100만원!" 하면서 10대를 때려서 채권을 상계시킬 수 있는가? 당연히 이딴 게 허용되어선 안된다. 즉, 철수는 영희에 대한 1000만원 채권과 손해배상채무를 상계시킬 수 없고, 영희에게 아직 1000만원을 못 받았을지언정 손해배상은 군말 없이 다 해줘야한다.[8]
- 압류금지채권
- 지급금지채권
5. 관련 판례
일반적으로 당사자 사이에 상계적상이 있는 채권이 병존하고 있는 경우에는 이를 상계할 수 있는 것이 원칙이고, 이러한 상계의 대상이 되는 채권은 상대방과 사이에서 직접 발생한 채권에 한하는 것이 아니라，제3자로부터 양수 등을 원인으로 하여 취득한 채권도 포함한다 할 것인바, 이러한 상계권자의 지위가 법률상 보호를 받는 것은，원래 상계제도가 서로 대립하는 채권, 채무를 간이한 방법에 의하여 결제함으로써 양자의 채권채무관계를 원활하고 공평하게 처리함을 목적으로 하고 있고，상계권을 행사하려고 하는 자에 대하여는 수동채권의 존재가 사실상 자동채권에 대한 담보로서의 기능을 하는 것이어서 그 담보적 기능에 대한 당사자의 합리적 기대가 법적으로 보호받을 만한 가치가 있음에 근거하는 것이므로 당사자가 상계의 대상이 되는 채권이나 채무를 취득하게 된 목적과 경위, 상계권을 행사함에 이른 구체적·개별적 사정에 비추어，그것이 위와 같은 상계 제도의 목적이나 기능을 일탈하고, 법적으로 보호받을 만한 가치가 없는 경우에는，그 상계권의 행사는 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용되지 않는다고 함이 상당하고, 상계권 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 일반적인 권리 남용의 경우에 요구되는 주관적 요건을 필요로 하는 것은 아니다.[9]
이혼한 부부 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권(손해배상청구권)으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다.[10]
6. 기타
- 과실 또한 상계의 대상이 될 수 있다. 이를 과실상계라 한다. (민법 제 396조, 제 763조 참조) 심지어 어떤 공무원이 공무를 수행하던 도중 사망하여 국가 또는 지자체에서 보상금을 지급하여야 할 때, 공무원의 과실이 인정된다면 과실로 인한 부분을 제하여 나머지를 지급한다. 타인의 불법 행위로 인해 어떤 자가 손해 뿐만이 아니라 이익 또한 얻었을 경우, 손배에 대한 배상을 청구할 때, 앞서 언급한 손익을 상계하기도 한다. 이를 손익상계라 한다.
- 민법이 정하고 있는 상계는 단독행위이지만, 계약자유의 원칙상 당사자는 계약에 의하여소도 그 목적을 달성할 수 있다. 그러한 계약이 상계계약이다.
[1] 이 경우 연락은 일방적인 의사표시로, 상대방의 동의가 없어도 상계가 가능하다.[2] 상계를 하려는 자의 채권을 자동채권이라고 하고, 상대방의 채권을 수동채권이라고 한다.[3] 예를 들어 입법자는 채권·채무가 상계적상에 있는 경우에 법률은 당연히 상계가 이루어지는 것으로 규정할 수도 있다. 하지만 우리 민법은 의사표시가 있어야 상계가 이루어지는 것으로 규정한다.[4] 민법이 규정하고 있는 상계는 단독행위이지만, 계약자유의 원칙상 당사자는 계약에 의하여서도 그 목적을 달성할 수 있다. 그러한 계약이 상계계약이다. 상계계약은 당사자 사이의 채권들을 대등액에서 소멸시키는 것을 목적으로 하는 유상계약이다. 상법이 규정하고 있는 상호계산은 그 전형적인 예이다. 상계계약의 내용은 계약에 의하여 결정되겠으나 불분명한 경우에도 민법상의 상계에 관한 규정은 원칙적으로 상계계약에는 적용되지 않는다. 그리하여 두 채권이 같은 종류가 아니어도 무방하고 불법행위에 의한 채권도 대상이 될 수 있다. 다만, 채권소멸의 소급효는 인정된다고 할 것이다.[5] 그런데 상계의 대상이 되는 이러한 채권은 상대방과 사이에서 직접 발생한 채권에 한정되지 않으며, 제3자로부터 양수 등을 원인으로 하여 취득한 채권도 포함된다.[6] 그러나 여기에는 예외가 있다. 연대채무·보증채무의 경우에는 상계자 자신의 채권이 아니고 타인의 채권으로 상계할 수 있다. 그리고 연대채무·보증채무·채권양도의 경우에는 피상계자에 대한 채권이 아니고 타인에 대한 채권으로 상계할 수 있다.[7] 그러므로 보통은 금전채권이 상계에 이용된다.[8] 단, 영희 쪽에서 스스로 상계하는 것은 가능하다.[9] 상계권의 행사가 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리남용에 해당하기 위한 요건에 관한 대법원 2003.4.11, 선고, 2002다59481, 판결[10] 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비 채권 중 이미 이행기에 도달한 양육비채권의 처분 가능 여부(적극)에 관한 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결