독마더 소형견 사망 사건
1. 개요
2017년 8월 28일에, 노원역에 있는 애견 호텔인 '독마더'에서 시베리안 허스키가 다른 주인이 호텔에 맡겨놓은 비숑 프리제를 물어 죽여 호텔측과 피해 견주, 가해 견주 사이에 마찰이 발생한 사건.
2. 상세
사건은 2017년 9월 21일, 사망한 강아지의 견주가 보배드림에 억울함을 호소하는 글을 작성한 것으로 알려졌다. 글 링크
2.1. 피해 견주의 주장
보배드림 글에서 견주의 주장은 이렇다. 애견카페 사장은 '개 값 물어주면 될 사고'라고 하고 '똑같이 가해견을 죽이면 될 것 이다'라는 등의 발언을 하였으며, 더군다나 사장과 약속한 시간에 업체에 방문했을 땐 사장이 미리 경찰에 수 차례 영업방해로 신고를 해놓아서 자신과 자신의 형이 출동한 경찰에 의해 영업방해로 체포되었다고 한다. 뿐만 아니라 해당 경찰은 피해 견주를 마치 살인자마냥 고함을 지르고 수갑을 채운다고 호통을 치는 등 범죄자 취급까지 하였고, 새벽 동 트고 나서야 귀가시켜주었다고 한다. 그 후 독마더 측에선 피해 견주에게 앞으로 모든 협의는 자신이 선임한 변호사랑 하라는 말을 끝으로 연락을 두절하였는데, 아이러니한 점은 정작 그러면서 변호사의 연락처는 가르쳐 주지 않았다고 밝혔다. 아카이브(원본 삭제됨). 이후로도 독마더 홍보를 위해 운영하는 밴드에서도 피해 견주를 강퇴 처리했다고 한다.
2.2. 애견호텔측 주장
스크린샷1
스크린샷2
독마더 측도 인스타그램을 통해 입장을 발표했다(현재는 삭제된 상황). 독마더 측의 주장에 따르면, 피해 견주는 인터넷에서 글을 쓰겠다고 하며 중국인 교포까지 고용해서 매장을 찾아가겠다고 위협했다고 한다. 무조건 허스키도 죽여야 한다는 말은 자신이 아니라 피해 견주 측에서 했으며, 처음부터 개값 안 받고 허스키를 죽인 뒤 더불어 카페에 있는 개들도 몇 마리 죽이고 자신이 개 값을 물어주겠다고까지 말하였다 한다. CCTV 영상도 보내달라고 해서 독마더 측에서도 보내주었고, 가게 문 닫고 도망가면 불 지를 테니 가게 문 열고 기다리라고 해서 문 열고 하루종일 기다렸다고 한다. 하지만 피해 견주는 망치를 들고 자신의 형과 함께 찾아와서는 허스키를 꼭 죽이겠다고 말했고, 독마더 측은 위로금을 제시할 테니 허스키는 죽이지 말라고 했지만 피해 견주 측에서 거절했다고 한다.
2.3. 가해 견주의 주장
스크린샷
가해 견주도 한 카페[1]를 통해서 입장문을 발표했다. 가해 견주의 주장에 따르면, 피해 견주가 매장에 찾아왔을 때 가해 견주도 같이 있었으며, 대화를 녹음한 파일이 1시간 10분 정도의 길이가 되므로 따라서 호텔측에서 피해 견주가 오자마자 바로 경찰을 불렀다는 말은 잘못되었다고 밝혔다. 피해 견주가 오자마자 바로 테이블에 망치를 두고 앉으면서 했던 첫 마디가 허스키 가져오고 죽인 다음에 보상 이야기를 하자고 말했다고 한다. 또한 피해 견주는 건설업 일을 해서 조선족을 많이 알기 때문에 가해 견주 집을 찾아와서 문을 부수고 들어가 개를 죽이겠다고 위협하였다고 한다.
2.4. 피해 견주의 반박
애견호텔 측 주장과 가해 견주 측 주장이 나오자 피해 견주 측에서 다시 보배드림에서 글을 작성하였다. 글 링크(아카이브).
- 허스키 견주는 1층에 있어서 협의하는 현장에 없었다고 한다.
- 망치를 가져간 것은 사실이지만 폭행 협박을 하거나 경찰서에서 난동을 부린 건 사실이 아니라고 한다. 따라서 수갑을 차고 연행되지도 않았다고 한다. 또한 망치를 들고 간 것도 독마더 측에서 호텔에 지금 가해견이 있다고 거짓말을 하여서 순간적으로 죽여버리고 싶은 마음이 들었기 때문이라며, 이유를 불문하고 그 행동이 잘못된 것은 인정한다고 입장을 밝혔다. 그리고 호텔에 허스키가 없다는 사실을 안 후에는 망치를 테이블 한쪽에 던져둔 것이 전부였을 뿐, 어떠한 행패도 부리지 않았다고 한다. 허나 본인도 사실이 명명백백하게 밝혀지길 원하고 망치를 들고온 것에 대한 잘못도 인정하니 자신이 망치를 들고 오고 협박하는 장면이 담긴 CCTV가 공개되길 원한다고 밝혔다. 이후 실제로 TV조선 뉴스를 통해서 해당 CCTV 영상이 공개되긴 했다. #
- 중국 교포에 관해서는, 독마더 사장에게 당신은 사과할 줄 모르냐고 고함을 지른 뒤, 중국 아줌마 알바라도 고용해서 입구에서 1인 시위를 하겠다고 말한 것이 전부라고 한다. 법적으로 문제가 되는 것인지는 모르겠지만 문제가 된다면 책임은 기꺼이 감수하겠다는 입장도 밝혔다.
- 경찰과 난동을 부린 적은 없고, 당시 자신을 현행범으로 체포하겠다는 경찰관이 편파적으로 고함을 지르고 수갑을 운운하기에 언쟁이 있었던 것이 전부라고 한다.
- 충분한 대화가 오간 후에 어쩔 수 없이 경찰을 부를 수밖에 없었다는 업체측과 가해 견주의 주장과 달리, 피해 견주는 반박글에서 독마더측은 두리가 사고를 당한 날 본인과 통화한 뒤 피해 견주가 흥분해서 욕설을 하자 이미 신고를 해놓은 상태였으며, 이미 민사로 소송을 준비하고 변호사까지 선임하였다고 한다.
- 당시 약속을 잡아 만났던 날짜는 영업하는 날짜가 아니었기에, 다른 이용자에게 피해를 준 것도 없고 영업 방해에 해당될 수도 없다고 밝혔다. 이후 피해 견주는 발생한 상황들에 대해서 시간별로 각각 상세하게 정렬하였다.
- 피해 견주가 업체측에게 새벽 2:30에 전화했으며, 내일 영업을 하는지 물어보고 영업을 하지 않는다는 답변을 들은 뒤 가게에서 보겠다고 약속을 잡고 CCTV 영상은 폰으로 찍었지만 흔들리고 잘 안 나오니 원본을 보내달라고 요구하였으며 업체측도 수긍하였다. 대화 후 업체측은 귀가하였다.
- 새벽 5시경 두리가 뇌사 상태가 되었고 세상을 떠났다. 장례를 치르러 떠나기 전 12시에 독마더에 들려서 유품을 챙겼다.
- 오후 2시, 그때까지 CCTV 원본 영상은 오지 않았다고 한다. 두리 화장 후 피해 견주 아내가 너무 힘들어서 더 화가 났고, 그 때까지 원본 영상을 보내주지 않아 피해 견주 쪽에서 독마더측에게 울면서 전화했고 욕했다고 한다.[2]
- 오후 4시 30분 두리를 화장하고 바로 독마더에 가고 싶었지만, 너무 흥분 상태라 진정하고 현실적으로 행동하고자 저녁 7시 30분으로 약속을 잡았다.
- 오후 5시쯤 영상이 메일로 도착했다고 한다.
- 오후 7시 45분경, 독마더에 도착했을 때 손님은 아무도 없었고 허스키 견주 2명과 독마더 관계자 3명, 독마더 지인이 있었다고 한다. 당사자가 아닌 사람은 보내자고 요구하였지만, 그 지인은 터무니없는 궤변을 늘어놓으며 나가기를 거부했다고 한다.
- 오후 9시쯤 피해 견주의 형이 도착했고, 그 때까지 독마더 사장은 묵묵부답에 '사고'를 운운한 것이 전부였다고 한다. 그 업체 쪽 사람으로부터 처음으로 유일하게 사과를 들은 게 오후 10시 미용을 하시는 분이 했던 게 전부라고 한다.
- 피해 견주와 형은 독마더 사장과 수습에 대해 논의했는데, 독마더측은 허스키를 죽이지 말고 대신 자신이 가장 아끼는 비숑을 내어놓을 테니 그걸 죽이라고 하였고[3], 이에 피해 견주는 말도 안 된다며 화를 내었고, 독마더 사장에게 당신은 애견과 관련된 일을 하지 말라고 하였다고 한다.
- 피해 보상으로 독마더측은 500만원 이야기가 나온 상황에서, 그 사이 독마더 여사장과 그의 지인으로 추정되는 사람이 협박과 영업방해로 신고한 경찰에게 파출소로 현행범 체포 되었다고 한다. 이것까지가 독마더에서 있었던 일의 전부라고 한다. 또한 피해 견주는 해당 글을 작성하고 있는 시간까지도 두리의 피해 보상은 커녕 호텔비 환불이나 장례 비용 등 단 1원도 받은 게 없다고 하며, 아내는 아직도 신경과 약을 먹고 있는 상황이라고 한다. 글 마지막에 피해 견주는 총 4장의 사진을 같이 첨부하였다. 법적 조치로 들어가겠다고 밝힌 시점에서 따로 보상을 해야 할 이유 또한 없다.
사진2
사진3
사진4
3. 법적 책임 평가
3.1. 애견호텔 측의 책임
- 민사 책임
대형견과 소형견을 함께 둔 결과 가해견이 피해견을 공격하여 치명상을 입어 죽는 결과를 초래한 점에서 민사상 채무불이행에 따른 손해배상책임을 부담할 것이다. 또한 이러한 행위는 애견호텔 업무를 처리하는 자에게 기대되는 주의의무를 (현저히) 위반한 것이 되므로 (중)과실에 의한 불법행위손해배상책임도 부담한다.[4] 양 책임은 서로 법적 근거를 달리하므로 피해 견주는 양자를 각각 행사할 수 있으나, 피해견이 치명상을 입어 죽었다는 하나의 손해를 내용으로 하므로 어느 한 청구로 배상받으면 다른 청구는 목적을 잃고 소멸한다.
- 형사 책임
애견호텔 측이 고의로 피해견의 죽음을 초래했다고 볼 근거는 없다. 따라서 애완견은 그 주인이 갖는 애착에 불구하고 법적으로는 '사람'이 아닌 점에 비추어 (중)과실에 의한 재물손괴행위가 있다고 평가될 뿐이다. 그런데 형법상 (중)과실행위는 법률에 처벌 규정이 있는 경우에만 범죄로 인정되고, 과실재물손괴는 형사처벌 규정이 없으므로 결국 애견호텔 측에 형사 책임은 인정되지 않는다.
3.2. 가해 견주 측의 책임
- 민사 책임
가해 견주는 애견호텔에 가해견을 맡긴 자로서 애견호텔을 통해 가해견을 간접 점유하는 자가 된다. 따라서 가해 견주에게도 제759조 소정 동물점유자책임을 문제삼을 수 있을 것인데, 가해 견주로서는 애견호텔측이 가해견의 보관상 주의를 성실히 이행할 것을 기대하면서 맡겼을 것이므로, 가해견이 평소에도 극도의 공격성을 보였음에도 이를 애견호텔측에 고지하지 않았던 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 이행한 경우로 보아 면책된다고 다뤄야 할 것이다. 이와 달리 가해 견주가 애견호텔에 가해견을 맡겨두고도 애견호텔이 가해견을 어떻게 보관하고 있는지를 감독하고 지시를 해야 할 의무가 유지된다고 보기는 어렵다.
한편 가해 견주와 피해 견주 사이에는 계약 관계가 없기 때문에 가해 견주의 피해 견주에 대한 채무불이행책임이 성립할 여지는 없다. 다만 가해 견주와 애견호텔 사이에는 계약 관계가 존재하고, 가해 견주가 가해견의 공격 성향 등에 대해 애견호텔 측에 바르게 고지 하지 않았다면[5] 애견호텔 측이 피해 견주에게 배상한 책임 중 일부를 가해 견주에게 계약 책임 또는 불법행위 책임을 물어 추궁할 수는 있을 것이다.
한편 가해 견주와 피해 견주 사이에는 계약 관계가 없기 때문에 가해 견주의 피해 견주에 대한 채무불이행책임이 성립할 여지는 없다. 다만 가해 견주와 애견호텔 사이에는 계약 관계가 존재하고, 가해 견주가 가해견의 공격 성향 등에 대해 애견호텔 측에 바르게 고지 하지 않았다면[5] 애견호텔 측이 피해 견주에게 배상한 책임 중 일부를 가해 견주에게 계약 책임 또는 불법행위 책임을 물어 추궁할 수는 있을 것이다.
- 형사 책임
가해 견주에게는 애견호텔 측과 달리 피해견의 죽음에 대한 과실조차 인정하기 어렵고, 가해견주가 가해견이 흉폭하다는 사정을 알고도 이를 애견호텔측에 고지하지 않았던 경우라 하더라도 이로부터 가해견이 애견호텔에 있는 다른 개를 공격하여 죽게 만드는 결과를 초래하더라도 어쩔 수 없다는 감수 내지 용인의 태도를 인정하기는 어려울 것이므로, 미필적 고의에 의한 재물손괴죄가 성립할 여지는 없을 것이다. 즉, 가해 견주는 형사 책임도 부담하지 않을 것이다.
3.3. 피해 견주 측의 책임
- 민사 책임
사건의 경과에 의할 때 애견호텔 측은 피해 견주와의 사고처리 협의 등을 위해 영업을 자발적으로 정지했던 것으로 보인다. 따라서 애견호텔은 그로 인한 영업 손실은 애견호텔 스스로의 자손 행위이지 피해 견주의 가해 행위에 의한 손해가 아니다. 또한 피해 견주가 전화를 통해 욕설을 하거나 위협적인 언행을 했다는 부분에 있어서도 그것은 애견호텔측의 채무불이행과 불법 행위에 대해 비난하는 과정에서 이루어졌다고 볼 것이므로, 그로 인해 애견호텔의 영업주나 근무자 등이 정신적 피해를 입었더라도 이 부분에 위법성을 인정키 어려울 것이므로, 피해 견주가 불법 행위에 따른 손해배상책임을 부담해야 한다고 보기는 어렵다. 다만 피해 견주가 위험한 물건인 망치를 들고 애견호텔을 찾아간 행동은 사회 윤리적으로 용인되기 어려운 행동이므로, 이와 관련하여 영업주나 근무자 등이 정신적 피해를 주장할 경우 피해 견주는 이 부분의 불법 행위 손해배상책임을 부담하게 될 수 있다.
- 형사 책임
피해 견주가 애견호텔측에 전화를 통해 욕설을 한 행위에는 공연성이 없으므로 모욕죄의 구성 요건에 해당하지 않는다. 전화를 통해 위협적 언행을 한 부분은 협박죄의 구성 요건 해당성이 충족될 것으로 보이므로, 그 구체적 내용이 애견호텔의 (중)과실에 의한 채무불이행으로 피해견을 상실하게 된 피해 견주로서 할 수 있는 비난 등의 한도를 현저히 일탈했는지 여부에 따라 위법성 판단을 해야 할 것이고, 대체로 위법성을 인정하기 어려울 것이다.
그러나 이와 달리 피해 견주가 망치를 들고 애견호텔을 찾아간 것은 형법 제320조 소정의 위험한 물건을 휴대하고 타인이 관리하는 건조물에 침입한 경우에 해당하기 때문에 특수주거침입죄에 해당하게 된다. 애견호텔은 영업 시간 중 손님이 방문할 수 있는 장소이고, 특히 피해 견주에게는 사건의 처리에 관한 협의를 위해 애견호텔에 방문할 권리 또한 인정되지만, 피해 견주가 망치를 들고 애견호텔에 들어간 행위는 사건의 처리에 관한 협의의 목적을 넘는 가해의 의도를 징표하기 때문에, 그러한 의도를 드러낸 피해 견주의 방문은 애견호텔에 의해 미리 포괄적으로 허용된 건물 진입의 범위를 일탈한 침입으로 평가되는 것이다.[6] 망치가 살상에 사용될 수 있는 도구로서 위험한 물건에 해당하는 점에는 의문이 없다.
또한 피해 견주가 망치를 들고 가해견을 내놓을 것을 요구했다면, 그것은 형법 제324조 제2항 소정의 특수강요의 죄에 해당하게 된다. 특수강요의 죄는 위험한 물건을 휴대하고 협박으로 사람에 의무 없는 일을 할 것을 요구하면 실행에 착수한 것으로 인정되고, 목적을 달성하지 못한 경우에도 미수범(제324조의5)으로 처벌된다.
그 밖에 형법 제314조 제1항의 위력 행사에 의한 업무방해죄의 경우 피해자가 망치를 들고 애견호텔측을 방문할 당시는 애견호텔측이 피해 견주와의 사고 처리에 관한 협의를 위해 영업을 중단한 상태였다고 알려져 있으므로, 보호 대상으로서의 업무가 행해지고 있지 않았다고 다루어 그 성립을 부정해야 할 것이다.
특수주거침입죄와 특수강요미수죄 사이에 실체적 경합을 인정할 것인지 상상적 경합을 인정할 것인지에 대해 보면, 주거침입죄는 망치를 들고 애견호텔에 진입한 때 성립하여 기수에 이르고, 특수강요미수죄는 망치를 들고 애견호텔측에 가해견을 내놓으라고 요구한 때에 착수가 인정되므로 자연적 의미에서 보면 수 개의 행위로 수개의 죄를 범한 경우로서 실체적 경합이 된다고 하겠으나, 양죄 사이에 시간적 장소적 접착성이 인정되고 특수강요미수죄를 범하는 과정에서 특수주거침입죄가 수반하여 발생한 경우이며, 만약 애견호텔에 진입할 당시 특수강요의 고의를 가졌더라도 진입한 후 그러한 고의를 실현하려는 협박 행위로 나아가지 않았다면 특수주거침입죄의 성립을 논하기도 어려웠을 것인 점 등에 비추어 규범적 의미에서 1개의 행위라고 다루어 상상적 경합을 인정하는 것이 국가형벌권의 과잉행사를 억제하는 방법일 것이다.
그러나 이와 달리 피해 견주가 망치를 들고 애견호텔을 찾아간 것은 형법 제320조 소정의 위험한 물건을 휴대하고 타인이 관리하는 건조물에 침입한 경우에 해당하기 때문에 특수주거침입죄에 해당하게 된다. 애견호텔은 영업 시간 중 손님이 방문할 수 있는 장소이고, 특히 피해 견주에게는 사건의 처리에 관한 협의를 위해 애견호텔에 방문할 권리 또한 인정되지만, 피해 견주가 망치를 들고 애견호텔에 들어간 행위는 사건의 처리에 관한 협의의 목적을 넘는 가해의 의도를 징표하기 때문에, 그러한 의도를 드러낸 피해 견주의 방문은 애견호텔에 의해 미리 포괄적으로 허용된 건물 진입의 범위를 일탈한 침입으로 평가되는 것이다.[6] 망치가 살상에 사용될 수 있는 도구로서 위험한 물건에 해당하는 점에는 의문이 없다.
또한 피해 견주가 망치를 들고 가해견을 내놓을 것을 요구했다면, 그것은 형법 제324조 제2항 소정의 특수강요의 죄에 해당하게 된다. 특수강요의 죄는 위험한 물건을 휴대하고 협박으로 사람에 의무 없는 일을 할 것을 요구하면 실행에 착수한 것으로 인정되고, 목적을 달성하지 못한 경우에도 미수범(제324조의5)으로 처벌된다.
그 밖에 형법 제314조 제1항의 위력 행사에 의한 업무방해죄의 경우 피해자가 망치를 들고 애견호텔측을 방문할 당시는 애견호텔측이 피해 견주와의 사고 처리에 관한 협의를 위해 영업을 중단한 상태였다고 알려져 있으므로, 보호 대상으로서의 업무가 행해지고 있지 않았다고 다루어 그 성립을 부정해야 할 것이다.
특수주거침입죄와 특수강요미수죄 사이에 실체적 경합을 인정할 것인지 상상적 경합을 인정할 것인지에 대해 보면, 주거침입죄는 망치를 들고 애견호텔에 진입한 때 성립하여 기수에 이르고, 특수강요미수죄는 망치를 들고 애견호텔측에 가해견을 내놓으라고 요구한 때에 착수가 인정되므로 자연적 의미에서 보면 수 개의 행위로 수개의 죄를 범한 경우로서 실체적 경합이 된다고 하겠으나, 양죄 사이에 시간적 장소적 접착성이 인정되고 특수강요미수죄를 범하는 과정에서 특수주거침입죄가 수반하여 발생한 경우이며, 만약 애견호텔에 진입할 당시 특수강요의 고의를 가졌더라도 진입한 후 그러한 고의를 실현하려는 협박 행위로 나아가지 않았다면 특수주거침입죄의 성립을 논하기도 어려웠을 것인 점 등에 비추어 규범적 의미에서 1개의 행위라고 다루어 상상적 경합을 인정하는 것이 국가형벌권의 과잉행사를 억제하는 방법일 것이다.
- 전술 내용에 대한 반론 (추가)
부족한 사견으로는, '만약 애견호텔에 진입할 당시 특수강요의 고의를 가졌더라도 진입한 후 그러한 고의를 실현하려는 협박 행위로 나아가지 않았다면 특수주거침입죄의 성립을 논하기도 어려웠을 것인 점' 해당 서술은 법리에 대한 오해가 있는 것으로 보인다.
특수주거침입죄와 특수강요죄의 미수는 그 구성요건을 개별적으로 달리하므로 위에 전술한 바와 같이, 망치를 들고 애견호텔에 진입한 때 이미 기수에 이르렀다 할 것이다. 전술에서 예시를 든 바와 같이, 비록 특수강요의 고의를 가졌더라도 진입한 후 그러한 고의를 실현하려는 협박 행위로 나아가지 않았다 할지라도, 이미 망치를 소지한 채 건조물을 침입한 후이므로, 특수주거침입죄는 성립이 되었다 할 것이다. 협박 행위가 특수주거침입죄의 구성요건이 아니므로, 협박 행위의 착수 유무가 특수주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미친다 할 수 없다 할 것이다.
그리고 양죄 사이에 시간적 장소적 접착성은 한 행위로 두 법익이 침해되었을 때 인정되는 상상적 경합에서 고려되는 요건 중의 하나일 뿐, 서로 다른 행위로 서로 다른 법익을 침해하고 있는 해당 사안에서 고려할 사항은 아니라고 할 것이다.
또한 특수강요죄를 범하는 과정에서 특수주거침입죄가 수반하여 발생한 경우라 할지라도, 양 죄는 구성 요건과 보호법익이 다르고, 특수주거침입죄가 특수강요죄에 당연 흡수되는 관계가 아니며, 한 죄가 다른 죄에 흡수되어 한 죄로 처벌 받거나, 또는 한 죄가 성립되지 않는다 하여 다른 죄도 당연 불성립되는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 특수주거침입죄와 특수강요죄는 마땅히 상상적 경합이 아니라, 실체적 경합으로 봄이 상당하다.
마지막으로, 국가형벌권의 과잉 행사를 억제하기 위한 목적 실현 수단으로서는 해당 법리를 상상적 경합으로 해석할 것이 아니라, 비록 경합범 규정에 따른 처벌이 아닌 별도 처벌 합산을 할지라도, 총체적으로 침해된 법익을 참작하여 적절한 양형을 통하여 실현할 수 있을 것이다.
비록 해당 법익과는 다르나 이와 비슷한 하나의 범죄 행위가 다른 범죄 행위를 수반하는 관계를 가지는 '주거침입죄' 와 '절도죄'의 관계를 예를 들자면, 형법상 상습 절도를 위하여 주거침입을 하였을 경우, 주거침입죄가 상습 절도죄를 범하기 위해 수반되는 죄라 하여 상습 절도죄에 흡수되지 아니하고, 각각 별도의 구성요건이 성립한다는 대법원 판례(2015도8169)가 있다. 다만, 특가법상 법률 조문에 보호법익으로서 포괄하고 있는 범행 수단으로서 주거침입죄는 상습 절도죄에 흡수된다는 대법원 판례(2017도4044)는 별개의 법리이다.
특수주거침입죄와 특수강요죄의 미수는 그 구성요건을 개별적으로 달리하므로 위에 전술한 바와 같이, 망치를 들고 애견호텔에 진입한 때 이미 기수에 이르렀다 할 것이다. 전술에서 예시를 든 바와 같이, 비록 특수강요의 고의를 가졌더라도 진입한 후 그러한 고의를 실현하려는 협박 행위로 나아가지 않았다 할지라도, 이미 망치를 소지한 채 건조물을 침입한 후이므로, 특수주거침입죄는 성립이 되었다 할 것이다. 협박 행위가 특수주거침입죄의 구성요건이 아니므로, 협박 행위의 착수 유무가 특수주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미친다 할 수 없다 할 것이다.
그리고 양죄 사이에 시간적 장소적 접착성은 한 행위로 두 법익이 침해되었을 때 인정되는 상상적 경합에서 고려되는 요건 중의 하나일 뿐, 서로 다른 행위로 서로 다른 법익을 침해하고 있는 해당 사안에서 고려할 사항은 아니라고 할 것이다.
또한 특수강요죄를 범하는 과정에서 특수주거침입죄가 수반하여 발생한 경우라 할지라도, 양 죄는 구성 요건과 보호법익이 다르고, 특수주거침입죄가 특수강요죄에 당연 흡수되는 관계가 아니며, 한 죄가 다른 죄에 흡수되어 한 죄로 처벌 받거나, 또는 한 죄가 성립되지 않는다 하여 다른 죄도 당연 불성립되는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 특수주거침입죄와 특수강요죄는 마땅히 상상적 경합이 아니라, 실체적 경합으로 봄이 상당하다.
마지막으로, 국가형벌권의 과잉 행사를 억제하기 위한 목적 실현 수단으로서는 해당 법리를 상상적 경합으로 해석할 것이 아니라, 비록 경합범 규정에 따른 처벌이 아닌 별도 처벌 합산을 할지라도, 총체적으로 침해된 법익을 참작하여 적절한 양형을 통하여 실현할 수 있을 것이다.
비록 해당 법익과는 다르나 이와 비슷한 하나의 범죄 행위가 다른 범죄 행위를 수반하는 관계를 가지는 '주거침입죄' 와 '절도죄'의 관계를 예를 들자면, 형법상 상습 절도를 위하여 주거침입을 하였을 경우, 주거침입죄가 상습 절도죄를 범하기 위해 수반되는 죄라 하여 상습 절도죄에 흡수되지 아니하고, 각각 별도의 구성요건이 성립한다는 대법원 판례(2015도8169)가 있다. 다만, 특가법상 법률 조문에 보호법익으로서 포괄하고 있는 범행 수단으로서 주거침입죄는 상습 절도죄에 흡수된다는 대법원 판례(2017도4044)는 별개의 법리이다.
3.4. 인터넷 공간에서 피해 견주의 관련글 게시 및 애견호텔 및 가해 견주의 해명 행위 등에 대한 평가
- 피해 견주의 경우
피해 견주가 인터넷을 통해 사건을 공론화하는 것은 애견호텔의 업무 수행에 지장을 줄 수 있는 행위이지만, 피해 견주가 고의로 허위사실을 유포하는 등으로 나아가지 않는 이상 형법 제314조 제1항의 허위사실유포에 의한 업무방해죄가 성립할 여지는 없다.
다만 피해 견주가 애견호텔에 대한 사실을 적시하여 애견호텔의 명예를 훼손하는 행위는 그 사실이 진실하더라도 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 구성요건해당성이, 허위라면 동조 제2항의 허위사실적시명예훼손죄의 구성요건해당성이, 애견호텔을 비방할 목적이 있다면 정보통신보호법상 소위 사이버 명예훼손죄의 구성요건해당성이 각각 인정될 수 있는데, 이 경우에도 한 개인이 갑작스런 피해를 당하여 황망한 상태에서 인터넷에 글을 게시하고 여론에 심정적 동조나 조언을 구하는 정도였다면 위법성이 조각되는 정당 행위(사회 상규에 위배되지 않는 행위)로 다루어야 할 것이다. 또한 피해 견주가 자신이 적시한 사실은 진실로서 그 게시 의도가 해당 애견호텔측의 서비스가 부실함을 알려 다른 피해자가 발생하는 것을 막을 목적이었다고 주장하고 이를 증명할 수 있다면 형법 제310조에 의해 위법성이 부정될 수 있다.
다만 피해 견주가 애견호텔에 대한 사실을 적시하여 애견호텔의 명예를 훼손하는 행위는 그 사실이 진실하더라도 형법 제307조 제1항 소정의 명예훼손죄의 구성요건해당성이, 허위라면 동조 제2항의 허위사실적시명예훼손죄의 구성요건해당성이, 애견호텔을 비방할 목적이 있다면 정보통신보호법상 소위 사이버 명예훼손죄의 구성요건해당성이 각각 인정될 수 있는데, 이 경우에도 한 개인이 갑작스런 피해를 당하여 황망한 상태에서 인터넷에 글을 게시하고 여론에 심정적 동조나 조언을 구하는 정도였다면 위법성이 조각되는 정당 행위(사회 상규에 위배되지 않는 행위)로 다루어야 할 것이다. 또한 피해 견주가 자신이 적시한 사실은 진실로서 그 게시 의도가 해당 애견호텔측의 서비스가 부실함을 알려 다른 피해자가 발생하는 것을 막을 목적이었다고 주장하고 이를 증명할 수 있다면 형법 제310조에 의해 위법성이 부정될 수 있다.
- 애견호텔 및 가해 견주의 경우
이들이 인터넷을 통해 해명을 올리는 행위는 피해 견주의 행위에 대한 대응적 성격을 가지고 있으므로, 그 내용 중 피해 견주의 명예를 훼손할 수 있는 사실이 포함되어 있더라도 사회 상규에 위배되지 않는 정당한 행위로 인정될 여지가 클 뿐더러, 피해 견주의 구체적 신상이 인터넷 아이디 정도만 드러난 데에 불과한 상황에서 이를 드러내려는 행위로 나아가지 않았다면 피해자가 구체적으로 특정된다고 보기도 어렵기 때문에, 명예훼손죄의 구성요건 해당성조차 부정될 수 있다.
3.5. 요약
- 애견호텔 - 채무불이행 손해배상책임 & 동물점유자의 손해배상책임
- 가해 견주 - 가해 견주에 대해서는 민형사상 책임이 없고, 애견호텔에 대해 민사책임을 부담할 여지가 있다.
- 피해 견주 - 애견호텔에 대한 특수주거침입죄 및 특수강요미수죄의 상상적 경합 (-> 반론 : 실체적 경합)
[1] 주소는 여기이지만 회원 전용 공개 카페다. 현재는 개시물이 삭제된 상태이다.[2] 피해 견주가 작성한 글에 따르면, 이에 대해 스스로 '병신처럼 울면서 전화하고 욕했다'고 표현했다.[3] 무고한 생명을 가지고 거래를 시도한다는 것부터가 제정신은 아닌 인간들이다. 정말로 독마더측이 이 상황에서 가해견을 내주었다면 민사상 가해 견주에 대한 배상 책임이 발생할 뿐더러, 피해 견주에 의한 가해견에의 재물손괴죄의 공범이 되기도 한다. [4] 이때, 불법행위책임은 민법 제750조의 일반불법행위 책임보다는 법률상 특별히 규정되어 있는 제759조 소정 동물점유자책임을 논해야 할 것이다 ㅡ 동물점유자책임에서는 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 이행한 경우에는 책임이 면제되지만, 애견호텔측은 대형견과 소형견을 분리수용하지 않은 점에서 보관에 상당한 주의를 이행했다고 보기 어려우므로 면책사유가 부정될 것이다[5] 가해 견주가 인터넷 카페에 올린 글에 의하면 업주에게 '대형견이니만큼 주의해 달라고' 이야기했다고 주장하였다.[6] 이러한 논리에서 판례는 백화점의 영업 시간 중에 절도 목적으로 백화점 건물로 들어가는 행위도 주거침입으로 평가한다. 단, 이에 대하여는 포괄적 출입 허가가 있는 건조물은 언제나 주거침입죄의 객체가 될 수 없다고 보아야 하고, 행위자의 주관적 의도에 따라 이를 달리 다루는 것은 부적절하다는 반론이 있다. 그러나 이 사건처럼 건조물에 들어가는 행위 그 자체로 보아 건조물 관리자가 그 진입을 허용하지 않을 것으로 보이는 객관적 사정이 명백히 존재한다면, 백화점과 같이 포괄적 출입 허가가 있는 건조물로 들어갔더라도 주거침입죄가 된다는 점에 이견이 없다. 절도 목적을 숨기고 백화점 정문으로 들어간 경우를 판례처럼 건조물침입죄로 다룰지가 문제되는 것이지, 절도 목적을 드러내고 복면을 한 채 흉기를 들고 정문으로 들어간 경우라던가, 절도목적으로 창문을 몰래 뜯고 들어간 경우 등이 건조물침입죄가 된다는 데에는 이견이 없다는 뜻.