사전죄
1. 개요
외국에 대하여 사전(私戰)하거나 사전할 목적으로 예비 또는 음모함으로써 성립하는 범죄이다. '사전'이란 말 그대로 '사사로이 교전하는 것'을 말한다. 국가의 선전 포고 없이 개인이나 사사로운 단체가 외국에 대하여 전투를 하는 행위로, 그 목적이 비뚤어진 애국심이건 그냥 파괴건 간에 국내법과 국제법에서 모두 범죄행위로 간주된다. 국민의 일부가 외국에 대하여 마음대로 사적인 전투행위를 하는 때에는 외교관계를 악화시켜 국가의 존립을 위태롭게 할 위험이 있기 때문이다.
예를 들어 한국 정부는 일본과 외교를 잘하고 있는데 개인이나 사사로운 단체가 자기네들 혼자 일본을 공격한다며 일본에 대해 무력에 의한 조직적인 공격을 행하면 당연히 외국에 대한 사전죄로 잡혀간다.
외국에 대한 사인의 조직적인 공격행위가 불가능하다는 이유로 본죄의 입법론적 근거에 대하여 의문을 제기하는 견해도 있다. 다만 교전단체 항목에 나와 있듯이 단체 이름과 지휘자만 뽑아놓고 청바지에 흰 티, 야구빳다 정도의 복장통일만 해도 교전단체로 인정될 수 있고, 외국의 대사관은 대사관을 소유한 나라의 영토로 인정되니, 할 짓 없는 잉여들이 자기들끼리 대장 뽑아서 일본을 공격한다 티셔츠 맞춰 입고 일본 대사관에 반달리즘을 저지른다면 '''이 죄로 잡혀갈 수 있다.'''
다만 형량이 턱없이 낮기 때문에 (1년 이상의 유기'''금고'''라니?) 실제 이런 행위를 했을 경우 사전에 수반되는 폭력행위/파괴행위 등등과의 상상적 경합이 되어, 실제 전과로 오르는 죄목은 폭행, 상해, 살인, 손괴, 불법무기사용 등 상식적인(?) 죄목으로 오를 가능성이 매우 높다. 사전죄로 전과에 오르려면 저런 행위를 하지 않거나 하더라도 형량이 매우 안 나오도록 해야 하는데, '''사인이 외국 정부에 조직적인 무력행위를 하는 시점에서''' 그게 가능할리가? 다만 예비 및 음모에 대해서도 처벌이 가능하니 실제 깽판을 안쳐도 처벌 받을 수는 있겠다.
그러다 보니, 이슬람 국가에 가담한 18살 소년을 대상으로(한국 청소년 이슬람 국가 가담 사건 참조) 사전죄를 적용할 수 있다고 법리적 검토가 나왔다. 테러 단체(=IS)에 단순 가담한 것도 사전죄로 처벌받을 수 있다는 것이다.# 이 소년은 만일 전투 중 자유시리아군이나 쿠르드군, 이라크군의 포로가 되고 자의로 반인륜 범죄를 저지르지 않았다는 조건하에 한국으로 넘겨지면 여행금지국가 입국 및 사전죄로 처벌받게 된다.
반대의 경우로, 한국인이 이슬람 국가를 물리친다며 자유시리아군이나 쿠르드군에 자의로 입대해서 이슬람 국가와 교전한다면# 사전죄는 성립하지 않는다[1]. 이슬람 국가는 자신들이 국가라고 주장할 뿐, 국제적인 인정을 받은 국가가 아니라 '외국'에 해당하지 않기 때문.
또한 해외 국가의 정규군, 혹은 그에 준하는 교전단체에 제대로 된 형식을 거쳐 정식으로 편입되어서 그 신분으로 교전하는 경우에도 이 사전죄에 해당하지 않는다. 가령 한국인이 프랑스 외인부대에 정식으로 입대해서 교전하는 것은 그 프랑스군에게 책임이 있지 해당 한국인에겐 문제가 없다.
중립명령위반죄와는 성격이 조금 다르다. 이 쪽은 한국이 기본적으로 중립을 지키는 제3국간의 전쟁에 무단으로 개입하는 행위를 처벌하는 조항이다. 물론 중립명령위반죄와 사전죄를 동시에 적용시킬 수는 있다.
군형법에서는 이와 비슷한 조항이 있다. 정당한 사유 없이 지휘관이 불법으로 전투를 개시하거나, 휴전이나 강화와 같이 교전을 중지해야 할 상황임에도 불구하고 전투를 지속하는 행위는 범죄로 규정한다. (제18조 불법 전투 개시, 제19조 불법 전투의 지속) 해당 범죄자는 사형에 처하는 중범죄이다.
2. 구성요건
2.1. 객체
본죄는 외국에 대하여 사전함으로써 성립한다. 사전의 상대방은 외국이다. 여기서 외국이란 외국의 국가권력을 의미하므로 외국인 또는 그 일부 집단을 상대로 한 전투는 본죄를 구성하지 않는다. 외국은 한국이 국가로 승인한 나라임을 요하지 않는다.
2.2. 사전
사전이란 국가의 전투명령을 받지 않고 함부로 외국에 대하여 전투행위를 하는 것을 말한다. 국가의 의사와 연결된 때는 국가의 공격이고 사인에 의한 공격이라 할 수 없다. 다만 사전이라고 하기 위하여는 단순히 폭력행위의 정도로는 족하지 않고, 외국에 대하여 무력에 의한 조직적인 공격이 있을 것을 요한다.
3. 예비음모죄
외국에 대하여 사전할 목적으로 예비·음모함으로써 성립한다. 사전할 목적을 요하는 목적범이다. 본죄는 예비·음모를 특별구성요건으로 규정한 독립된 예비음모죄가 아니라, 일반적 예비·음모를 규정한 것에 불과하다. 따라서 본죄에 대한 방조는 성립할 수 없다.
[1] 외무부에서 여권반납명령이 내려졌으나, 이는 본문에도 나와 있듯이 여행금지국가에 출입했고 다시 출국할 가능성 있으며 이 경우 납치 등의 위험이 있기 때문이지 범죄행위를 했기 때문은 아니다. 그랬으면 그냥 검찰이 기소를 했겠지..