채권자대위권
'''제404조(채권자대위권)'''
① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.
債權者代位權 / Action subrogatoire, Action obligue, Action indirecte(이하 프랑스어)'''제405조(채권자대위권행사의 통지)'''
① 채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.
② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
1. 개요
채권자가 자기의 권리를 채권을 보전하기 위하여 자기 채무자에게 속하는 권리를 대신 행사할 수 있는 권리.
채권자대위권 제도는 강제집행의 준비로서 작용을 할 수 있으며, 또한 강제집행을 할 수 없는 권리도 행사할 수 있게 한다. 그리고 특정채권의 보전을 위하여 이용될 수 있다.
2. 예시
갑은 을에게서 1억을 받을 채권(편의상 A 채권)을 가지고 있고, 을은 병에게 1억을 받을 채권(편의상 B 채권)을 가지고 있다고 하자. 즉, 병은 을에게 1억을, 을은 갑에게 1억을 각각 갚아야한다. 이때, 만약 을이 빈털터리라서 스스로 갑에게 돈을 갚을 수 없는 등의 몇몇 요건을 만족하면 갑이 A 채권을 만족하기 위해 을을 통해 병에 대한 B 채권을 실행할 수 있다.[1] 이렇듯, 을을 '''대위'''하여 병에게 이행을 청구할 수 있는 갑의 이러한 권리를 '''채권자대위권'''이라 한다.
아래에서는 내용의 전개를 위해 위 예시를 그대로 사용한다.
3. 법적성질
채권자대위권의 법적 성질은 실체법상의 권리이며, 구체적으로는 일종의 법정재산관리권으로 보는 견해가 있으며[2], 일종의 포괄적 담보권과 사적인 실행방법의 복합적인 성질을 가진 것이라는 견해가 있다.
4. 요건
크게 채권자(위 예시의 갑)로서의 요건과 채무자(위 예시의 을)로서의 요건이 나뉜다.
- 채권자가 자기의 채권을 보전(위 예시의 A 채권)할 필요가 있을 것.
- 채권의 이행기(위 예시의 A 채권)가 도래해야 할것.
- 채무자의 제3자에 대한 권리(위 예시의 B 채권)가 일신전속권이 아닐 것.
- 채무자가 스스로 그의 권리(위 예시의 B 채권)를 실행하지 않을 것.
4.1. 채권자의 채권(피보전채권)의 존재
채권자에게 보전할 채권이 존재하여야 한다. 여기서 말하는 채권은 A 채권을 말한다. 당연한 이야기 같지만 갑은 을에 대해 채권(A 채권)이 있어야 한다. 민법은 '채권'이라고 규정하고 있지만 학설과 판례는 채권에 한정하지 않고 넓게 인정한다.
보전되는 채권의 발생원인은 묻지 않으며, 그것이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것일 필요도 없다. 그리고 대위할 권리보다 먼저 성립하고 있지 않아도 무관하다. 즉, A 채권과 B 채권의 성립 선후는 따지지 않는다.
채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다. 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출될 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리 조사를 통하여 그 존재여부를 확인하여야 할 의무가 있다.
판례에 따르면, 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다고 한다. 주로 A 채권 이행의 소를 제기하였을 때 이 A 채권이 존재하는지 문제가 되는 상황일 것이다. 즉, A 채권 이행의 소 결과에 따라 A 채권이 보전 가치가 있는지 여부가 결정이 된다. 만약 갑이 을에게 A 채권 이행의 소를 제기하여 갑이 승소확정판결을 받고 A 채권을 보전하기 위해 채권자 대위소송을 제기한다면 병은 청구권의 존재를 다툴 수 없다. 즉, 이런 상황은 불가능하다.
채권자대위소송에서 채권자의 보전할 채권이 인정되지 않거나 채무자에 대한 소에서 패소한 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로, 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없다. 만약에 갑이 을에게 A 채권 이행의 소를 제기하여 갑이 패소확정판결을 받는다면, A 채권의 보전의 필요성은 인정되지 않는다. (A채권이라는 피보전채권의 존재가 부정되는 것은 아니다.) 그렇기 때문에 갑은 A 채권을 보전하기 위해 을에게 B 채권의 보전이나 이행을 청구할 수 없게 된다.법원 : A 채권은 존재하고 보전의 필요성이 있습니다
병 : A 채권이 있긴 있나요?
또한 A 채권의 종류는 금전채권과 특정채권을 가리지 않는다.[3]
4.2. 채권보전의 필요성
위에서 말했듯이 당연한 것 같지만 A 채권의 존재가 있어야 함은 물론 그 A 채권이 보전할 만한 가치가 있는지도 문제가 된다. 민법은 명문으로 채권보전의 필요성을 요구하고 있다. 학설은 무자력요건설, 무자력불요설, 절충설로 나누어진다.
- 무자력요건설은 원칙적으로 채무자가 무자력이어야 하나, 특정채권의 보전을 위한 경우에는 무자력이 필요하지 않다고 한다. 이 견해는 예외적인 경우는 대위권을 전용하는 것이기는 하지만 합리적인 효과를 긍정할 수 있으므로 시인할 것이라고 한다.
- 무자력불요설은 대위권의 행사는 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 거기에 채무자의 무자력을 요구하는 것은 부당하다고 한다.
- 절충설은 채무자의 무자력은 대위권행사의 필수적인 요선이 아니라고 한 뒤, 채무자의 무자력을 대위권행사의 전제로 할 것인가의 문제에 관하여는 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 채권자의 채권에 대하여 담보로서의 관련성이 강하거나 또는 밀접불가분의 관계에 있느냐 하는 점을 고려하여 판단하면 될 것이라고 한다.
하지만 A 채권이 금전채권인데 을이 무자력이 아님에도 불구하고 채권자대위권이 인정된 사례가 있다. A 채권이 다음과 같은 채권일 때이다.A 채권이 갑이 을에게 돈 1억을 받는 채권이라면(금전채권) 을이 (파산상태여서) 1억을 줄 수 없는 상황이어야 채권자대위권의 요건이 충족되고
A 채권이 갑이 을에게 그림을 전달받거나, 피아노 교습을 받는 채권이라면 (특정채권) 을이 무자력일 필요가 없다.
- 치료비 채권 : 갑이 치료한 의사 및 병원-을이 환자인 경우
- 임대차 보증금 채권 : 갑이 임차인-을이 임대인인 경우
- 대변제 청구권
- 보상금채권
4.3. 채무자의 권리의 존재
채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 행사하는 것이므로 당연히 채무자가 제3자에 대하여 권리를 가지고 있어야 한다. 따라서 채무자의 권리가 존재하지 않거나 이미 소멸한 경우에는 대위권은 인정되지 않는다.
4.4. 채무자의 권리가 대위행사에 적합할 것
채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 권리는 대위행사에 적합한 것이어야 한다. 따라서 채권의 공동담보에 적합한 것이어야 하고, 그 반면에 채무자의 일신에 전속한 권리나 압류가 금지되는 권리는 제외된다. 행정처분적인 성질의 것도 제외된다고 할 것이다. 또한 소송상의 행위는 원칙적으로는 대위행사가 가능하지만, 공격방어방법의 제출, 상소의 제기, 집행방법에 관한 이의, 가압류결정에 대한 이의신청, 재심의 소 제기[5]는 대위의 목적이 되지 못한다. (대법원 1961.10.26 4294민항고559) 또한 '''채권자취소권도 채권자대위가 가능하다.'''
4.4.1. 관련 판례
채권을 보전하기 위하여 대위행사가 필요한 경우는 실체법상 권리뿐만 아니라 소송법상 권리에 대하여서도 대위가 허용되나, 채무자와 제3채무자 사이의 소송이 계속된 이후의 소송수행과 관련한 개개의 소송상 행위는 그 권리의 행사를 소송당사자인 채무자의 의사에 맡기는 것이 타당하므로 채권자대위가 허용될 수 없다. 같은 취지에서 볼 때 상소의 제기와 마찬가지로 종전 재심대상판결에 대하여 불복하여 종전 소송절차의 재개, 속행 및 재심판을 구하는 '''재심의 소 제기는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.''' (대법원 2012.12.27 2012다75239)
유루분반환청구권은 '대위가 허용되지 않는 권리'인 일신전속적인 권리에 해당하므로 대위행사가 불가능하다는 판례이다.유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 '''일신전속성'''을 가진다고 보아야 하므로, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다. (대법원 2010.5.27 2009다93992)
채권자취소권을 대위행사하는 경우 채권자취소권의 출소기간은 채권자가 아니라 채무자를 기준으로 산정해야 한다는 판례이다.민법 404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 자신의 이름으로 행사할 수 있는 권리라 할 것이므로, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채'''무'''자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야할 것이고, 따라서 채권자취소권을 대위행사하는 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났다 하더라도 채'''무'''자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 '''있'''다. (대법원 2001.12.27 2000다73049)
4.5. 채권의 이행기
민법 제404조 제2항은 원칙적으로 채권이 이행기에 있어야 할 것을 요구한다. 다만 긴급한 채권보전이 필요한 경우를 고려하여 예외를 인정한다.
5. 대표 사례
- 국세청이 세금체납자 A를 조사하여 A가 최고가 아파트 분양권을 매입 능력이 없는 친구 B씨에게 양도하고 아파트가 준공된 후에는 부친 명의로 전세 계약을 체결한 뒤 그 아파트에 들어가 살았다는 사실과 B에게 돈을 분산 입금한 것을 발견하고는 서류상 아파트 소유주로 되어 있는 B씨를 상대로 채권자대위권에 의거 진정명의회복을 원인으로 한 '소유권이전청구 소송'을 제기하였다.[6]
- 친구에게 사업자금을 빌려주고 계약서에 만약 1년 뒤에도 갚지 못하게 되면 2004년에 생명보험회사에 1억원짜리 보험을 들어둔 것이 있으니 이 보험금에 권리를 행사하면 될 것이라고 해 이러한 내용을 특약으로 명기하였는데 친구가 돈을 갚지 않는 경우, 채권자 대위권에 기해 보험계약자를 대위해 해지권을 행사하고 보험회사에 대해 해지환급금(실무상 해약환급금)의 지급을 청구하거나 위 보험계약에 대한 압류채권자로서 보험계약자의 해약환급금청구권을 압류하고 압류채권자로서 추심권에 의해 위 보험계약을 해지하고 해약환급금을 받아갈 수 있다.[7]
- 갑은 을에 대한 물품대금채권이 있는데, 을은 병으로부터 부동산을 매수해 매매잔금까지 모두 지급하고서도 소유권이전등기를 하지 않고 있어 갑은 위 물품대금채권을 보전하기 위해 병을 상대로 을의 소유권이전등청구권을 대위행사, 소유권이전등기청구를 해 을 명의로 등기된 후 그 부동산을 가압류하고 을에 대해 물품대금청구소송을 제기할 수 있다.[8]
6. 시험과목으로써
많이들 어려워 한다.