채권자취소권
1. 개요
채권자를 해함을 알면서 행한 채무자의 법률행위를 취소(형성권)하고 채무자의 재산을 회복(청구권)하는 것을 목적으로 하는 채권자의 권리.'''제406조(채권자취소권)'''
① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상복원을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러지 아니한다
② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.
채권자취소권은 채권의 공동담보가 부족한 것을 알면서 재산감소행위를 한 경우에 그 행위의 효력을 부인하고 재산을 되찾아와 채권의 공동담보를 유지하고 보전하는 제도이다.[2] 채권자취소권은 소송법상 권리가 아니고 실체법상의 권리(민법 제407조)이다. 채권자취소권은 채권의 효력으로 인정된 것이다. 따라서 채권이 양도되면 그 권리도 이전한다.
2. 목적
'''채권자취소권'''은 채권자대위권과 마찬가지로 채무자의 책임재산 보전을 목적으로 한다. 그런데 채권자대위권은 채무자가 본래 행사하여야 할 권리를 행사하지 않는 때에 채권자가 대신 행사하는 것이다. 그리하여 그것은 채무자나 제3자에게 미치는 영향이 적다. 그에 비하여 채권자취소권은 채무자가 제3자와 행한 완전히 유효한 법률행위를 취소하고 재산을 회복시키는 것이다. 따라서 채무자나 제3자에 대하여 재산상의 손해를 입히는 등 크게 영향을 미치게 된다. 때문에 민법은 채권자취소권에 대하여 규제를 많이 가하고 있다.[3]
3. 예시
철수는 영희에게 1억원을 받을 채권을 가지고 있다. 즉, 영희는 철수에게 1억원을 갚아야 한다. 그런데 영희는 갚으라는 돈은 안 갚고 자기가 가진 유일한 재산인 시가 1억원 상당의 토지를 자신의 친구 민수에게 헐값에 팔아버렸다. 그 결과 영희는 경제적 무자력 상태가 되어 철수에 대한 채무를 이행할 수 없는 상태가 되어버렸다.
영희가 민수에게 토지를 헐값에 팔아버리는 이 행위는 채권자인 철수의 이익을 해치는 '''사해행위'''이며, 만약 영희와 민수가 이러한 사정을 알면서도 고의적으로 토지를 처분한 것이라면, 즉 '''사해의사'''까지 갖추었다면 비로소 채권자취소권의 요건이 만족된다. 이제 철수는 '''민수를 상대로''' 소송을 제기하여 영희와 민수 사이의 처분행위를 취소하고 토지를 영희에게 반환시켜 영희의 무자력 상태를 해소할 수 있다.
4. 요건
채권자취소권이 성립하려면 다음 세 가지 요건을 만족해야 한다. 아래의 요건을 결핍하면 청구는 기각된다.
채권자취소권은 오로지 소로써만 행사할 수 있는데 채권자취소권의 소를 제기하기 위해서는 다음 세 가지 요건을 만족해야 한다. 아래 요건들을 충족하지 못하면 소는 부적법 각하된다.
- 피고적격. 즉 악의인 수익자 혹은 전득자만이 소의 피고가 된다. 따라서 채무자를 피고로 소를 제기하면 소는 각하된다.
- 제척기간. 취소원인이 있음을 안 날로부터 1년 내, 법률행위(사해행위)가 있는 날로부터 5년 내에 제기해야 한다.
- 대상적격. 취소의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위이다. 따라서 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소의 대상이 되지 아니한다.
4.1. 채권자의 채권[7]의 존재
채권자가 보전하여야 할 채권을 가지고 있어야 한다. 채권자의 채권과 관련하여서는 모든 채권이 피보전채권이 될 수 있는지[8], 채권의 성립시기와 취소권의 관계, 그리고 채권의 변제기가 도래하여야 하는지 여부 등이 문제된다.
가장 전형적인 피보전채권은 금전채권이다.[9] 금전채권 이외의 채권[10]도 피보전채권이 될 수 있다.[11] 불특정채권의 경우에는 많은 경우에 채권자취소권이 공동담보의 보전을 가져올 것이다.[12] 따라서 그러한 때에는 취소권을 행사할 수 있다.[13]
그런데 특정채권[14]은 피보전채권이 될 수 있는가? 이에 관하여 학설은 다음과 같다.
- 특정채권을 보전을 위하여서는 채권자취소권을 행사할 수 없다는 견해[15][16]
- 특정물채권을 논의하면서, 특정물채권의 실현 그 자체를 위하여서는 취소권을 행사할 수 없지만 공동담보의 보전을 목적으로 하여서는 행사할 수 있다는 견해
채권자의 채권은 사해행위가 있기 전에 발생한 것이어야 한다. 사해행위 이후에 발생한 채권은 사해행위에 의하여 침해될 수 없기 때문이다.[17][18][19] 채권의 이행기가 되기 전에도 취소권은 행사할 수 있다.[20] 나아가 조건부 채권이나 기한부 채권도 피보전채권으로 될 수 있다고 하여야 한다.[21]
4.2. 사해행위
채권자취소권이 성립하려면 사해행위가 있어야 한다. '''채무자'''가 행한 행위만 사해행위로서 취소할 수 있으며, 채무자 이외의 자가 행한 행위는 취소하지 못한다.[22] 그리고 사해행위는 원칙적으로 법률행위[23]이나, 준법률행위[24]도 취소할 수 있다.[25][26]
취소의 대상이 되는 사해행위는 매매·대물변제·저당권설정과 같이 직접 재산권을 목적으로 하는 법률행위이어야 한다. 이는 채무자의 자유를 침해하지 않기 위한 것이다. 그러므로 혼인·입양·인지 등과 같이 직접 재산권을 목적으로 하지 않는 행위는 취소할 수 없다. 그리고 상속의 포기·승인,증여·유증의 거절 등 재산행위일지라도 채무자의 자유의사에 맡겨야 하는 행위는 원칙적으로 취소할 수 없다.[27] 압류가 금지되는 재산권은 채권의 공동담보가 되지 못하므로 그에 관한 행위도 취소할 수 없다.
채권자를 해하는 법률행위만이 사해행위가 될 수 있다. 채권자를 해한다는 것은 채무자의 재산행위로 말미암아 채무초과 또는 무자력이 되는 것이다.[28][29][30]
4.3. 채무자 등의 악의(사해의사)
채권자취소권이 인정되려면 채무자가 사해행위에 의하여 채권자를 해함을 알고 있어야 한다.[31][32][33] 사해행위취소가 가능하려면, 사해행위로 인하여 이익을 받은 자[34]나 전득한 자[35]가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알고 있었어야 한다. 즉 수익자만이 있을 때에는 그가 악의이어야 하고, 전득자도 있는 때에는 그들 중 적어도 하나가 악의이어야 한다.[36] 이때 사해의사에 대한 증명책임은 취소와 원상회복을 주장하는 채권자에게 있지만, 채무자가 자신의 유일한 재산을 사해행위로 처분하는 경우에 채무자의 사해의사는 추정된다. 또한 채무자의 사해의사가 추정되는 경우에 수익자나 전득자의 사해의사도 추정되므로, 이 경우 수익자와 전득자는 자신에게 사해의사 없음을 증명하여야 한다.
주의할 점은, 전득자에 대해 채권자취소권을 행사하고 싶다면 전득자가 '''채무자와 수익자 사이'''의 법률행위의 사해성을 알고 있다는 것만 증명하면 된다는 것이다. 전득자가 '''수익자와 전득자 사이'''의 전득행위가 사해행위였다는 걸 알고 있었다는 걸 증명해야만 406조를 행사할 수 있는 것이 아니다.
예를 들어보면, 채권자 A, 채무자 B, 수익자 C, 전득자 D가 있다고 하자. 사해행위 피해자인 A는 D에게 406조의 소를 제기하고 싶다. 그렇다면 D가 B와 C 사이의 법률행위가 사해행위라는 것을 알았다는 것만 증명하면 된다. D가 C와 D사이의 법률행위(= 전득행위)가 사해행위라는 걸 알았다는 것을 증명할 필요까지는 없다.
채권자가 사해행위의 취소로서 수익자를 상대로 채무자와의 법률행위의 취소를 구함과 아울러 전득자를 상대로도 전득행위의 취소를 구함에 있어서, 전득자의 악의는 전득행위 당시 그 행위가 채권자를 해한다는 사실, 즉 사해행위의 객관적 요건을 구비하였다는 것에 대한 인식을 의미하므로, 전득자의 악의를 판단함에 있어서는 단지 전득자가 전득행위 당시 '''채무자와 수익자''' 사이의 법률행위의 사해성을 인식하였는지 여부만이 문제가 될 뿐이지, '''수익자와 전득자 사이의 전득행위가 다시 채권자를 해하는 행위로서 사해행위의 요건을 갖추어야 하는 것은 아니다.''' (대법원 2006.7.13 2004다61280)
5. 행사
채권자취소권은 채권자가 자기의 이름으로 행사한다. 그것도 채권자대위권과 달리 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이 아니고, 채권자가 자신의 권리를 행사하는 것이다.[37][38] 채권자취소권은 반드시 법원에 소를 제기하는 방법으로 행사하여야 하며, 소송상의 공격방법이나 방어방법으로 행사할 수 없다. 그리하여 소송에서 단지 항변만으로 행사할 수는 없다.[39][40]
채권자취소권 행사의 상대방 즉 취소소송의 피고는 이익반환청구의 상대방인 '''수익자''' 또는 '''전득자'''이며, 채무자는 피고가 되거나 채무자를 피고에 추가할 수 없다. 즉 채무자는 피고적격이 없다.[41][42] 또한 채권자취소권 행사의 대상은 채무자와 수익자 간의 법률행위이지 수익자와 전득자 간의 법률행위는 대상적격이 없다.[43]
취소의 범위는 취소채권자의 채권액을 표준으로 하므로, 다른 채권자가 있더라도 원칙적으로 자신의 채권액을 넘어서 취소하지는 못한다.[44] 사해행위취소권은 채권의 공동담보를 보전하는 것을 목적으로 하므로, 취소의 범위는 다른 한편으로 공동담보의 보전에 필요하고 충분한 범위에 한정된다.[45]
채권자취소권이 행사되면 원칙적으로 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환하여야 하며, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 때[46]에 한하여 원상회복의무의 이행으로서 목적물 가액 상당을 배상하여야 한다.[47]
사해행위 취소의 소와 원상회복의 소가 승소하여 수익자 또는 전득자가 원물반환하거나 가액배상하게 되는 경우, 수익자는 채무자에 대해, 전득자는 수익자에 대해 담보책임을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 민법 제570조의 매도인의 담보책임은 매수인의 선의를 요구하는데, 채권자취소권의 피고적격이 있는 수익자이거나 전득자라면 이미 악의의 수익자이거나 전득자이기 때문에 선의의 매수인이 아니므로 매도인(채무자 혹은 수익자)에게 매도인의 담보책임을 물을 수 없다는 설이 있으나, 채권자취소소송에서의 '선의''악의'란 추정된 악의이기 때문에, 매도인의 담보책임에서 매수인에게 요구되는 '선의''악의'와는 다르다고 보아야 할 것이다. 따라서 제570조의 담보책임을 물을 수 있다. 정 제570조 담보책임을 물을 수 없다면 제576조의 담보책임을 요건을 확장하여 물을 수 있다고 보아야 할 것이다.
6. 시험과목으로써
양이 무진장 많다. 하지만 중요하다.
[1] 피보전채권[2] 같은 목적의 제도로 채무자회생 및 파산에 관한 법률의 부인권이 있다.[3] 재판상 행사, 단기의 제척기간 등[4] 영희에 대한 철수의 채권이 존재할 것[5] 영희가 철수의 채권 행사에 방해가 되는 짓을 할 것[6] 영희와 민수가 철수가 해를 입음을 알고도 이런 짓을 할 것[7] 피보전채권[8] 금전채권은 가장 전형적인 피보전채권이다. 그런데 금전채권이 아닌 채권, 특히 특정채권이 피보전채권이 될 수 있는가?[9] 과거 금전채권자만이 채권자취소권을 가진다는 견해도 존재하였을 정도[10] 특정채권, 불특정채권[11] 한편 채권자의 채권이 특정채권이든 불특정채권이든 그것이 후에 채무불이행 특히 이행불능에 의하여 손해배상채권으로 변한 때에는 그것 자체가 금전채권으로서 피보전채권이 될 수 있다. 다만, 그 경우에는 손해배상채권이 발생한 이후에 행하여진 행위만 취소될 수 있다.[12] 그 채무가 조달채무의 성질을 가진 때에 그렇다.[13] 재고채권에 있어서는 다르다. 그때에는 물건을 외부에서 조달할 의무가 없기 때문이다.[14] 특정물채권을 포함하여 급부가 특정되어 있는 채권 전부를 가리킨다. 등기청구권, 임차권이 그 예가 된다.[15] 부동산 이중매매와 관련하여 "부동산을 양도받아 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다. 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에서 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다."는 판례(대판 1999.4.27, 98다56690)가 있다.[16] 금전채권이 아니더라도 그 채무의 불이행으로 손해배상채권으로 변할 수 있는 것은 모두 피보전채권으로 될 수 있다고 한다.[17] 다만, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.[18] 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립되어 있는 이상 그 채권이 양도된 경우에도 그 양수인이 채권자취소권을 행사할 수 있고, 이 경우 채권양도의 대항요건을 사해행위 이후에 갖추었더라도 채권양수인이 채권자취소권을 행사하는 데 아무런 장애사유가 될 수 없다.[19] 사해행위 이전에 성립한 채권이 사해행위 이후에 양도되었다고 하더라도 양수인이 채권자취소권을 행사할 수 있다.[20] 채권자대위권의 경우와 달리 채권자취소권에서는 채권이 이행기에 있을 것이 요구되지 않는다.[21] "채권자취소권 행사는 채무 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 이행기에 채무 이행을 위태롭게 하는 채무자의 자력 감소를 방지하는 데 목적이 있는 점과 민법이 제148조, 제149조에서 조건부권리의 보호에 관한 규정을 두고 있는 점을 종합해 볼 때, 취소채권자의 채권이 정지조건부채권이라 하더라도 장래에 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등 특별한 사정이 없는 한, 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다."는 판례(대판 2011. 12. 8, 2011다55542)도 있다.[22] 예를 들면 채무자로부터 토지를 매수한 자나 전득한 자가 행한 양도행위 또는 저당권설정행위[23] 사해행위가 법률행위인 경우 그것은 종류를 묻지 않으며, 따라서 계약뿐만 아니라 권리의 포기나 채무면제 등 단독행위나 회사설립 행위 등 합동행위라도 무방하다. 그리고 그 법률행위가 채권행위, 물권행위, 준물권행위 중 어느 것이라도 상관없다.[24] 최고·채권양도의 통지·채무승인 등[25] 법정추인이나 추인거절 등 법률상 의사표시가 있던 것처럼 다루어지는 경우에도 취소할 수 있다.[26] 법률행위가 무효인 경우에는 채권자취소권을 행사할 수 없는가? 이 문제는 주로 허위표시행위에 관하여 논의되고 있다. 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다. 판례도 있다. 대법원 1998.2.27. 선고 97다50985 판결에서 "채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다"고 하였으며 대법원 2012.7.26. 선고 2012다30861 판결에서 "채무자가 다른 사람의 예금계좌로 송금한 금전에 관하여 통정허위표시에 의한 증여계약이 성립하였다고 하려면, 무엇보다도 우선 객관적으로 채무자와 다른 사람 사이에서 그와 같이 송금한 금전을 다른 사람에게 종국적으로 귀속되도록 ‘증여’하여 무상 공여한다는 데에 관한 의사 합치가 있는 것으로 해석되어야 한다. 그리고 그에 관한 증명책임은 위와 같은 송금행위가 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위임을 주장하는 채권자에게 있다"고 하였다.[27] 다만, 사정에 따라서는 취소가 인정되어야 할 때도 있다. 채무자가 협의이혼을 하면서 배우자에게 상당한 정도를 넘는 과대한 재산분할을 하는 경우가 그 예이다.[28] 채무자의 적극재산이 소극재산인 채무의 총액보다 적은 것[29] 그러나 사해행위 여부를 무자력인지에 의하여 단순히 숫자적으로 판단할 것은 아니다. 그것 외에 채무자의 의도, 채권자가 변제받을 가능성이 줄어드는 정도 등 사해행위 당시에 있는 모든 사정을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다.[30] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다107818 판결에서는 "채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지는, 그 목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 가지는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 공동담보의 부족 위험에 대한 채무자와 수익자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단하여야 한다"고 하였다.[31] 이를 '사해(詐害)의 의사'라고 한다. 대법원 2009.3.26. 선고 2007다63102 판결에서 "사해의사란 채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것이다"고 하였다. 또한 같은 판결에서 "사해의사란 공동담보 부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하는 것"이라고 하였다.[32] 채권자를 해함을 '안다'는 것은 적극적인 의욕이 아니고 소극적인 인식으로 충분하다. 대법원 2009.3.26. 선고 2007다63102 판결에서 "여기서 ‘안다’고 함은 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분하다"고 하였다.[33] 특정한 채권자를 해한다는 것을 인식할 필요는 없고, 일반적으로 채권자를 해한다는 것 즉 공동담보에 부족이 생긴다는 것을 알고 있으면 된다. 대법원 2009.3.26. 선고 2007다63102 판결에서 "이러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 족하고, 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다"고 하였다.[34] 수익자[35] 전득자[36] 여기의 악의도 사해의 사실에 대한 인식으로 충분하다.[37] 따라서 한 명의 채무자에 대해 다수의 채권자가 각각 채권을 가지고 있는 경우, 한 채권자가 채권자취소소송의 계속 중이라 할 지라도 다른 채권자가 채권자취소소송을 제기할 수 있고, 중복 제소의 문제는 발생하지 않는다.[38] 취소채권자는 재산의 반환을 청구하게 되는데, 사해행위의 취소로 인한 원상회복이 금전이나 동산의 수령인 경우 채무자가 수령거절을 하게 될 수 있으므로 직접 자기에게 인도하라고 할 수도 있다.[39] 이와 같이 소제기의 방법으로만 행사하도록 하는 이유는 채권자취소권이 제3자의 이해관계에 영향을 크게 미치기 때문이다.[40] 채권자대위권의 경우에는 재판상, 재판외 행사가 모두 가능하며, 항변으로 행사하는 것도 가능하다,[41] 따라서 사해행위가 채무면제와 같은 단독행위인 경우에도 수익자만을 상대방으로 하여야 한다.[42] 수익자 외에 전득자가 있는 경우에는 그들 모두가 악의인지 여부에 따라 다르게 된다. 둘 모두가 악의인 때에는, 채권자는 전득자를 상대로 재산의 반환을 청구할 수도 있고, 수익자를 상대로 이익반환을 청구할 수도 있다. 그러나 수익자만이 악의인 때에는 수익자를 상대로 이익의 반환을 청구하여야 하며, 전득자만이 악의인 때에는 전득자를 상대로 재산의 반환을 청구하여야 한다.[43] 채권자취소소송을 제기할 때 청구취지에 "채무자와 수익자 간의 법률행위를 취소하라"라고 기재해야지 "수익자와 전득자 사이의 법률행위를 취소하라"라고 기재하면 소 각하를 당하게 된다.[44] 사해행위가 가분이면 채권보전에 필요한 범위에서 일부취소를 하여야 한다. 그러나 목적물이 불가분이거나 분할취소가 부적당한 특병한 사유가 있는 경우 또는 다른 채권자가 배당참가를 신청할 것이 분명한 경우에는 그의 채권액을 넘어서도 취소권을 행사할 수 있다.[45] 채무자가 사해행위에 의하여 비로소 채무초과 상태에 이르게 되는 경우에, 채권자는 사해행위가 가분인 한 그 중 채권의 공동담보로 부족하게 되는 부분만을 자신의 채권액을 한도로 취소하면 족하고, 그 행위 전부를 취소할 수 없다.[46] 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우란 원물반환이 단순히 절대적 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 이때 원물반환이 불가능하게 된 데 대하여 수익자 등의 고의 과실은 요구되지 않는다.[47] 가액배상액을 산정함에 있어서 그 가액은 수익자가 전득자로부터 실제로 수수한 대가와는 상관없이 '''사실심 변론종결시'''를 기준으로 객관적으로 평가하여야 한다. 가액배상의 범위가 사실심 변론종결시 기준이고 사해행위의 범위는 사해행위 당시를 기준으로 한다. 헷갈리면 안 된다.