특허(행정법)
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1. 개요
특정인에 대하여 새로운 권리, 능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위이다. 형성적 행정행위에 속하며, 행정법학에서만 사용되는 용어로, 일반적인 의미의 특허와는 다르다.[1] 개인의 기본권을 회복시켜주는 의미의 허가와는 구별되나 점차 그 구분기준이 상대화되고 있다.(양면성설)
법령 및 실제 행정에서는 "특허"라고 표현하는 경우는 드물고, "허가", "인가"로 표현하는 게 대부분이므로 해석상 주의를 요한다.[2]
2. 법적 성질
2.1. 형성적 행위
상대방에게 권리를 설정하거나 포괄적 법률관계를 설정하여 주는 행위이다. 전자에는 특허기업의 특허나 공물사용권의 특허 등이 해당되고, 후자에는 귀화허가나 공무원 임명행위[3]등이 해당된다.
2.2. 재량행위
특허는 수익적인 행위이며 공익과의 관련성이 높으므로 일반적으로 재량행위에 해당한다. 그러나 법규상 기속행위로 규정된 경우, 행위의 성질상 특징에도 불구하고 기속행위일 수도 있다. 재량과 기속의 자세한 구분 기준은 행정행위 항목을 참조할 것.
3. 행정법상 특허의 예
공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하는 것이다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9206 판결).
행정재산이라 하더라도 공용폐지가 되면 행정재산으로서의 성질을 상실하여 일반재산이 되므로, 그에 대한 공유재산법상의 제한이 소멸되고, 강학상 특허에 해당하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 그 효력이 소멸된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014두5903 판결 등).
국유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하고, 이러한 행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료는 그 허가기간 동안의 사용·수익허가에 대한 대가를 의미하는 것이므로 그 허가기간 중에 행정재산을 현실적으로 사용하였는지 여부나 실제 사용한 기간에 따라 달라진다고 볼 수 없다(대법원 2014.11.13. 선고 2011두30212 판결).
관련 법령의 문언, 내용 및 형식, 체계 등에 비추어 보면, 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족하였다고 하더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다고 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사할 때 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있는 경우 또는 비례·평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결).
하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두27404 판결 등).
[1] 일반적인 의미의 특허는 행정법학에서는 강학상 확인행위에 해당한다.[2] 예를 들어 귀화허가는 본 문서에서 말하는 특허가 맞지만, 발명특허는 특허가 아니라 확인이다.[3] 계약직공무원의 임명은 공법상 계약이다.[4] 여기서 "사용허가"란 행정재산을 국가 외의 자가 일정 기간 유상이나 무상으로 사용·수익할 수 있도록 허용하는 것을 말한다(국유재산법 제2조 제7호). 즉, 수익의 허가도 포함한다.