허가
1. 사전적 의미
許可
행동이나 일을 하도록 허용함.
2. 행정법적 의미
2.1. 의의
법령에 의하여 일반적으로 금지되어 있는 행위(부작위의무)를 행정청이 특정한 경우에 해제하고 적법하게 이를 행할 수 있게 하는 행정행위(처분). 권리와 능력 및 포괄적인 법률관계를 설정하는 특허나 법률의 효력을 완성시켜주는 보충행위인 인가와 구별된다.
자동차운전면허, 영업허가(일반음식점영업허가, 단란주점영업허가, 주유소영업허가, 예식장영업허가, 유료직업소개사업허가 등), 건축허가, 의사면허, 수렵면허, 담배소매인지정, 주류제조면허, 마약취급면허, 총포.화약류제조허가, 일시적 도로사용허가, 통행금지해제 등이 허가에 해당한다.[1]
2.2. 법적 성질
2.2.1. 명령적 행위
허가는 부작위 의무를 해제하는 '명령적 행위'다. 자유권적 기본권을 회복시켜줄 뿐 새로운 권리를 설정하는 건 아니므로 형성적 행위는 아니다. 반면에 특허는 새로운 권리를 설정해주는 '형성적 행위'다. [2]
2.2.2. 기속행위
허가는 본래 갖고 있는 기본권을 제한하는 것이므로, 원칙적으로 '기속행위'다. 기속행위일 경우, 허가요건을 충족했으면 반드시 그에 따라 허가를 해야 한다.[3] 다만, 허가요건이 불확정 개념으로 규정되어 있거나 중대한 공익상의 필요가 있다면, 예외적으로 '기속재량행위'로 본다. 기속재량행위일 경우, 허가요건을 충족하더라도 허가를 하지 않을 수 있다.[4]
한편, 인허가 의제가 수반되는 건축허가는 주된 행정행위인 건축허가가 기속행위더라도 의제되는 인허가가 재량행위인 경우, 의제되는 행위의 범위 내에서 재량행위가 된다.
2.3. 종류
구별실익은 허가 효과의 이전(승계) 여부.
- 대인적 허가
- 대물적 허가
- 혼합적 허가
2.4. 효과
- 허가대상 행위를 할 수 있는 이익은 법적 이익이다.
- 허가를 통해 누리는 독점적 이익은 원칙적으로 반사적 이익이다. 예외적으로 관계법규에 거리제한규정 등이 있고 공익뿐 아니라 관계업자 개개인의 이익을 보호하는 것으로 해석이 가능할 때에는 법적으로 보호되는 이익으로 볼 수 있다.
- 허가가 된다고 해서 타법상의 제한까지 해제되는 것은 아니다.[6]
- 무허가행위는 사법상의 효력이 있으나, 무허가 영업자는 행정상 강제집행 등의 대상이 된다.[7]
[1] 원칙적으로 신청이 있어야 행해질 수 있고 신청이 없으면 취소사유지만, 통행금지해제와 같이 신청 없이 행정청의 직권으로 행해지는 경우도 있다.[2] 그러나 최근에는 허가도 자유권적 기본권을 적법하게 행사할 수 있게끔 '새로운 지위'를 설정한다는 점에서 형성적 행위의 성질도 함께 가진다는 학설이 유력하게 떠오르고 있다. 즉, 허가와 특허 사이의 구별은 상대적인 것에 불과하다고 본다. 이러한 학설을 '양면성설'이라고 한다.[3] 법규에서 명문으로 재량행위로 규정했다면, 재량행위다. 재량과 기속의 구별기준은 상위항목인 행정행위를 참고.[4] 기속행위와 재량행위의 중간영역을 인정하지 않는 학계의 다수설과 달리, 판례는 기속재량행위의 개념을 인정하면서 건축허가 등을 기속재량행위로 보았다.[5] 대물적 허가는 승계가 가능한데, 판례는 양도인의 법적 지위 역시 양수인에게 승계되며, 양도인의 법령위반을 이유로 양수인에게 제재처분을 내릴 수 있다고 판시하고 있다.[6] 가령, 어떤 공무원이 식품위생법상의 요건을 갖추어 음식점영업허가를 취득하였더라도, 이것이 국가공무원법상의 공무원의 겸업금지 제한까지 해제시켜 주는 것은 아니므로 해당 공무원은 음식점영업을 할 수 없다.[7] 노점상이 대표적인 예. 노점상이 물건 등을 판매하여 얻은 이익은 구매자와의 정상적인 거래를 통해 얻은 것으로 사법상 효력이 있어 그 이익을 환수당하지는 않지만, 노점상 자체는 철거라는 행정상 강제집행의 대상이 된다.