위헌
違憲, Unconstitutional / Violation of the constitution
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1. 개요
헌법재판에서 결정을 내리는 한 형태. 법령이 헌법에 어긋난다는 뜻이다. 대한민국에서는 헌법재판소가 결정을 내린다.
2. 법률의 합헌적 해석
법률은 하나의 의미로만 해석되어 단순히 합헌/위헌만 나눌 수 있든지 아니면 다양한 의미로 해석될 수 있든지 둘 중 하나인바, 이 중 다양한 의미로 해석되는 어떤 법률의 위헌 여부를 판단함에 있어 합헌으로 해석될 여지가 있다면 합헌인 것으로 판단해야 한다는 '''법률의 해석 원칙'''이 바로 법률의 합헌적 해석이다. 즉, 법률에 대한 다양한 해석이 가능할 때 원칙적으로 헌법에 합치되는 방향으로 해석해야 한다는 원칙이다. 이는 헌법의 최고규범성, 법 질서의 통일성, 입법권의 존중, 법적 안정성 등을 근거로 한다. 또한 사법부가 입법부의 입법행위를 존중해야 한다는 사법철학인 사법소극주의에도 근거하고 있다.
다만 합헌적 법률해석은 위헌성이 존재하는 법률의 효력을 유지시키는 것이므로, 기본권 보장과 충돌할 여지가 있다. 따라서 합헌적 법률해석은 보다 중요한 기본권이라고 생각되는 정치적, 정신적 기본권 등과 관련된 법률보다는 경제적 기본권 및 사회적 기본권과 관련된 법률에 주로 적용된다. 또한 그 해석범위가 너무 광범위하면 명확성 원칙에 위배된다 할 것이다. 한정합헌 결정은 99헌바27 (종국일자 2002년 4월 25일)을 끝으로 더 이상의 결정이 없다.
3. 종류
2016년 1월 기준으로 위헌법률심판, 헌법소원심판에서 위헌 결정은 543회, 헌법불합치는 179회, 한정위헌은 69회, 한정합헌은 28회가 있었다.
3.1. (단순) 위헌
말 그대로 단서조항 없는 위헌 결정. 헌법불합치나 한정위헌, 합헌 등 다른 위헌 결정과 다르게 결정의 선고 순간부터 그 법률의 효력이 상실되는 위헌 결정을 말한다.
예를 들어서 형법의 한 조항이 위헌 결정이 내려졌다면 그 조항은 소급하여 무효가 되므로, 해당 조항에 대해 마지막으로 합헌 결정이 내려진 날의 다음날부터 (구법이 규정하는) 범죄를 행한 피고인에 대해 무죄가 선고되고, 이미 유죄가 확정된 사람의 경우 재심을 청구할 수 있다.
간혹 위헌확인이라는 결정이 나는 경우도 있는데, 이는 권리구제형 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사가 국민의 기본권을 침해하여 위헌이지만 대상이 되는 사건 자체가 이미 끝난 경우에, 해당 행위가 위헌이었음을 확인하는 결정이다. 즉, 위헌결정의 과거형으로, 효력 자체는 위헌과 동일하다. 이 때는 재심이나 공권력 행사/불행사에 대한 재청구를 할 수 있다.
3.2. 변형 결정
3.2.1. 헌법불합치
헌법에 어긋나는 법령이므로 위헌이 분명하지만, 그렇다고 해서 해당 조문이나 법령을 단순위헌 결정함으로써 효력을 즉시 제거하면 발생할 수 있는 사회적인 혼란을 막기 위해 나오는 변형 결정의 한 종류이다. 쉽게 말해 단순 위헌은 헌법재판소의 결정문 낭독 즉시 효력을 상실하는 '''현재완료'''로 위헌이 뜨는 것이지만 헌법불합치는 일정 기간의 유예기간을 준 이후 '''미래시제'''로 위헌이 뜨는 것이다. 이런 변형 결정이 나오는 이유는 다음과 같다.
- 완벽한 위헌이지만, 해당 법을 헌법에 합치되게끔 만들 수 있는 방법이 여러 가지가 있어, 일단 적용을 중지시키고 국회가 보완입법을 할 기회를 줄 수 있을 때. 이런 경우를 보통 적용중지 헌법불합치라고 한다.
- 연금, 보상금 등 일부 국민에게 혜택을 주는 법이 비슷한 속성을 가진 다른 국민들에게 별다른 이유없이 동일한 혜택을 주지 않아 평등권을 침해하여 위헌이 된 경우, 단순위헌으로 결정하면 해당 법 조항 자체가 효력이 없어져서 기존에 혜택을 받던 사람들도 혜택을 받지 못하게 될 수 있다. 예컨대 혈우병 환자들을 지원하는 법이 별다른 이유없이 특정 일자 이후에 태어난 환자들만을 대상으로 규정했다가 특정 일자 이전에 태어난 환자들을 차별취급하여 위헌이라는 결정을 받은 경우(2005헌마1139), 이를 단순위헌으로 결정하면 해당 법조문 자체가 없어지는 셈이므로 기존에 지원받던 환자들을 지원할 법적 근거도 사라지게 된다. 이 때는 헌법불합치 결정을 하되 해당 법조문을 계속 적용하라는 명령을 내리고, 차후 국회의 개선입법으로 위헌성을 제거하게 한다. 이를 잠정적용 헌법불합치라고 한다.
- 완벽한 위헌이지만, 해당 법조문을 단순위헌으로 결정하면 국가의 행정이나 국민생활을 법적으로 불안정하게 만들고 사회비용을 발생시킬 가능성이 높은 경우에도 역시 잠정적용 헌법불합치 결정을 할 수 있다. 주민등록번호의 변경에 관한 근거규정을 두고 있지 않아 헌법불합치 결정을 받은 주민등록법 제7조의 경우가 대표적인 사례(2013헌바68)로, 이걸 그냥 위헌결정하면 주민등록번호를 생성할 법적 근거가 사라질 수 있으므로 위헌은 위헌이되 국회가 법을 바꿀 때까지만 계속적용을 명하는 잠정적용 헌법불합치 결정을 한 것이다.
이 경우 헌법에 합치될만한 내용의 법률을 죽 적어주는데[2] 국회에서는 사실상 깔끔하게 베껴서 법률을 만든다. 그런데 너무 단순하게 베껴서 사실상 같은 법률인데 하나는 위헌, 하나는 합헌이 되는 경우가 많았다. 단적으로 사전검열에 관한 조항들. 영화(《오! 꿈의 나라!》 93헌가13등), 비디오/음반(정태춘의 《92년 장마, 종로에서》, 94헌가6) 등이 각각 별도로 위헌심판을 거쳐서 각각 별도로 삭제되었다.
2013년 8월 선고에선 의미 있는 결정이 나왔는데, 국회가 입법개선을 하지 않아 효력이 상실되고 나서 뒤늦게야 새로 법을 만들어 소급 적용하는 것은 위헌이라는 결정이 나왔다. 즉, 어부지리로 혜택을 받았다고 하더라도, 이는 그 사람의 잘못이 아닌 공백 기간 동안 입법 개선을 하지 않은 입법부의 잘못이라는 판단으로서, 이는 현재 헌법불합치 선고를 받고 계류중인 법률을 신속히 개선할 수 있는 발판이 된다고 할 것이다.
예외적으로 효력을 정지하지 않고 헌법불합치 결정을 한 대표적인 사례로, 혼인 종료 후 300일 이내에 태어난 아이를 전 남편의 친자로 추정하는 조항에 대한 결정이 있다. 해당 조항을 위헌으로 결정하면 전 남편의 아이가 명확한 경우에도 아이가 전 남편의 자로 등재되지 못하는 문제가 생기고, 혼인 파탄 이후 잉태된 아이가 전 남편의 자가 아닌지를 확인하는 절차를 어떻게 만들지는 국회의 입법자유에 속하는 영역이기 때문이다.
2016년 9월에는 정신보건법 제24조가 헌법불합치 결정을 받았다. 조항 자체는 분명한 위헌이지만 당장 조항의 효력이 상실될 경우 정말로 치료가 필요한데 환자 본인이 치료를 거부하여 강제입원된 알콜의존, 조현병 등 일부 환자들의 치료가 곤란해지기 때문에 내년에 개정법률이 시행될 때까지 일시적으로 효력을 유지하게 되었다.
대법원이 그대로 인정하는 유일한 변형결정이다. 때문에 헌법재판소법에 위헌과 더불어서 헌법불합치를 명문화하는 개정안이 여러번 나왔지만, 국회의원 여러분(...)들이 해당 법안을 단 한 차례도 심의하지 않고 죄다 만료폐기시키는 중이다. 16대 국회 시절인 2001년 헌법불합치 결정의 법제화가 처음 추진됐으나 2020년까지 단 한 번도 통과된 적 없다.
3.2.2. 한정위헌
법률의 여러 가지 해석들 중에서 일부 해석에 대해서 위헌 결정을 내리는 것을 말한다. 한정위헌의 경우 보통 '~로 해석하는 한 헌법에 위반된다.'의 형식으로 선고되며, 한정합헌의 경우는 '~로 해석하는 한 헌법에 합치된다.'의 형식으로 선고된다. 둘의 이름은 다르지만, 실제로는 법률의 여러 해석 중에서 일부 해석은 위헌이라는 말은 다른 일부 해석은 합헌이라는 말이기 때문에 사실상 동전의 양면이라고 봐도 무방하다.
가끔은 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내리면서 언제까지 새로 입법하라고 결정문에 명시했는데도 국회의 거부로 그냥 효력이 상실되고, 이후에 비슷한 내용으로 또 헌법소원/위헌법률심판이 올라와서 헌재가 구체적으로 한정위헌을 때리기도 한다. 대표적으로 구 집시법의 야간옥외집회 관련 조문에서 "해가 진 이후부터 해가 뜨기 이전까지"의 야간옥외집회를 불법으로 규정한 부분에 대한 헌법소원 사례인데, 헌재는 처음에는 이를 헌법불합치로 결정하면서[3] 국회가 알아서 개선입법하라고 이야기했지만, 개선입법이 되지 않은 상태에서 또 비슷한 사례가 올라오자 헌재는 이 문구를 '''해가 진 이후부터 24시까지라고 해석하면 위헌'''이라는 한정위헌을 때렸다. 결국 이 사례에서는 헌법재판소가 사실상 입법부에 대한 믿음을 포기한 셈.
3.2.2.1. 갈등의 씨앗
헌법재판소는 한정위헌에 대해서 긍정하는 반면, 대법원은 한정위헌을 부정하고 있다(엄밀히 말하면, 한정위헌 결정 자체의 긍정 또는 부정이 아닌 한정위헌 결정의 기속력을 긍정 또는 부정하고 있는 것). 사실 헌법 조문에 대한 해석권은 헌법재판소나 대법원이나 동등하게 보유하고 있다. 다만 헌법재판소는 법률을 심사하고(헌법 제111조 제1항 제1호), 대법원은 명령과 규칙을 심사(헌법 제107조 제2항)하는 점에서 차이가 있을 뿐이다.
한정위헌에 대하여 대법원의 입장을 대변하는 판결문 상의 문구는 다음과 같다.
대법원의 입장에 대한 헌법재판소의 답변(헌법재판소 결정문 문구)은 다음과 같다.'''한정위헌 결정'''에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 '''헌법재판소의 견해를 일응[4]
표명한 데 불과하여''' 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다.
이것이 오늘날에도 헌법재판소장과 대법원장이 서로 못 잡아먹어서 안달이 되어 있는 이유 중 하나이다. 국민 입장에서는 어떤 형태로든 위헌 결정이 내려져서 각 개인의 기본권을 보호받게 되면 그저 좋은 것이다. 하지만 대한민국 정부 수립 이래로 최고 사법기관의 지위를 누리고 있는 대법원의 입장에서는 마냥 반갑지만 않을 것이다. 헌법재판소가 의견을 내는 족족 대법원은 그 의견에 휘둘려야 하기 때문에, 최고법원으로서의 위신이 말이 아니게 된다. 엄밀하게 말하자면, 한정위헌의 실효성 논란은 빙산의 일각일 뿐이며, 이 다툼은 그저 헌법재판소와 대법원 간의 알력 다툼을 표상하는 현상 중 하나일 뿐이다.[5]'''헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론, 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되고 이들은 모두 당연히 기속력을 가진다.''' (중략) 구체적 사건에서의 법률의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것임이 분명하다. 그러나 법률에 대한 위헌심사는 당연히 당해 법률 또는 법률조항에 대한 해석이 전제되는 것이고, 헌법재판소의 한정위헌의 결정은 단순히 법률을 구체적인 사실관계에 적용함에 있어서 그 법률의 의미와 내용을 밝히는 것이 아니라 법률에 대한 위헌성심사의 결과로서 법률조항이 특정의 적용영역에서 제외되는 부분은 위헌이라는 것을 뜻한다. 따라서 헌법재판소의 '''한정위헌결정은 결코 법률의 해석에 대한 헌법재판소의 단순한 견해가 아니라, 헌법에 정한 권한에 속하는 법률에 대한 위헌심사의 한 유형인 것이다.'''
이 두 기관의 갈등과 관련된 다큐멘터리도 제작된 적이 있었는데, KBS의 《시사기획 창》 홈페이지를 참조 바람.
3.2.3. 한정합헌
합헌적 법률해석의 일종. 한정위헌 결정과 반대로 '법률의 여러 가지 해석들 중에서 이렇게 해석해야만 헌법에 합치된다'라는 결정이다. '~라고 해석하는 한, 헌법에 위반되지 아니한다.'의 형식으로 선고된다. 합헌적인 해석을 제외한 확대 해석하는 것은 헌법에 합치되지 않는다는 것이므로, 위헌 결정 중의 하나라고 볼 수 있다. 강학상으로는 한정위헌이든 한정합헌이든 별 차이가 없다고 가르치고 있다.
합헌적 법률해석을 하는 것은 다 이유가 있다. 법률은 입법자인 국회의원들이 다 나름의 이유가 있어서 제정한 것이다. 그런데 헌법재판소의 특정한 해석 방법으로 위헌으로 보인다고 해서 모조리 위헌을 때려버리면 남아나는 법률이 별로 없을뿐더러, 법적 안정성을 심각하게 훼손하여 사회 혼란을 유발할 수 있기 때문이다.
3.2.4.
현재는 사라진 '''합헌''' 결정의 일종. 헌법재판소법상 위헌결정의 정족수는 6인인데, 헌법재판관 5인이 위헌의견을 낸 경우 위헌이라는 것이 다수의견이지만 정족수에 미달하였으므로 법령상 합헌이 되는 상황이 발생한다. 헌법재판소 설립 초기에는 이런 경우 '헌법에 위반되지 아니한다'라고 표시하는 것이 아니라, '헌법에 위반된다고 선언할 수 없다'라고 표시했었다. 이를 가리켜 위헌불선언이라고 했다. 한 마디로 "다수의견은 위헌이긴 한데, 법령상 위헌 선언할 수 없음" 정도의 뜻이다.
처음으로 위헌 5, 합헌 4가 나온 위 88헌가13 결정 이래 몇 년간 저런 표현을 사용했는데, 한정위헌이나 한정합헌과 같은 제한적인 효력이 있는 것도 아니고 그저 다수의견은 위헌이었다는 선언에 지나지 않아서, 본질적으로 합헌 결정과 다를 것이 없었다. 한정위헌 5, 합헌 4이 나온 96헌가2 결정 이후 따로 위헌불선언을 하지 않고 합헌으로 선고하게 되면서 사라졌다.【주 문】
2. 같은 법률(1989.4.1. 개정 법률 제4120호) 제31조의2는 '''헌법에 위반된다고 선언할 수 없다.'''
(중략)
이 결정에 있어서 토지거래허가제규정(국토이용관리법 제21조의3 제1항)과 벌칙규정(같은 법률 제31조의2) 모두에 대하여 재판관 조규광, 재판관 이성렬, 재판관 변정수, 재판관 김양균은 합헌의견을, 재판관 이시윤은 5와 같이 토지거래허가제 규정에 대하여서는 합헌의견이로되 보충의견을, 벌칙규정에 대하여서는 위헌의견을, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희는 6과 같이 위헌의견을, 각 제시하였고, 재판관 김진우는 7과 같이, 재판관 이시윤, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 위헌의견에 원칙적으로 동조하였다. 따라서 토지거래허가제 규정은 헌법에 위반되지 아니하고, 벌칙규정은 '''위헌의견이 과반수이나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정의 정족수(定足數)에 미달이어서 헌법에 위반된다고 선언할 수 없는 것이다.'''
헌법재판소 결정 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 (전원재판부)
【주 문】
5·18민주화운동등에관한특별법(1995년 12월 21일 법률 제5029호) 제2조는 '''헌법에 위반되지 아니한다.'''
(중략)
공소시효가 이미 완성된 것으로 보는 경우에는 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식 등 '''4명이 헌법에 위반되지 아니하는 의견'''이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언 등 '''5명이 한정위헌의견'''이나 이 경우에도 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 '''위헌결정(헌법소원의 경우도 같음)의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.'''
헌법재판소 결정 1996. 2. 16. 선고, 96헌가2 (전원재판부)
4. 유명한 위헌심판
- 국회의원 지역선거구 간 인구편차 관련문제 - 최대선거구와 최소선거구의 인구편차가 4:1[6]에서 3:1[7], 2:1[8]까지 지속적으로 하향 조정되었다. 마지막은 2015년 12월 31일을 시한으로 개선입법을 하도록 헌법불합치 결정을 내렸는데, 개정시한을 넘겨 위헌이 되어 선거구가 사라지는(...) 초유의 사태가 일어났다. 자세한 내용은 2016년 선거구 상실 사태 참조.
- 간통죄 위헌결정 - 대한민국에서 간통죄에 대한 위헌법률심판은 총 5번 있었는데, 앞의 4번은 합헌 결정을 받았으나 2015년 2월 26일 5번째의 심판[9][10]에서 결국 위헌 결정을 받았다. 자세한 내용은 문서 참조.
- 여성징병제 - 남자에 한해 병역의무를 부과하는 병역법이 평등권에 위반된다는 취지의 헌법소원이 꾸준히 올라 갔는데, 계속해서 합헌으로 결정났다. 물론 다른 사람들이 또 다시 헌법소원을 걸어 놓은 상태이기 때문에, 몇년에 한번씩은 이에 대한 헌재의 결정이 나올 것으로 보인다.[11]
- 낙태죄 - 낙태의 금지와 처벌에 관련된 형법 제269조와 제270조에 관한 위헌법률심판에서 2012년까지는 합헌으로 결정되었으나 2019년 4월 11일에 헌법불합치(위헌3:헌법불합치4:합헌2)로 결정되어 해당 법률은 2020년 12월 31일까지 개정되어야 한다.[12] 낙태죄 존폐논란 참조. 낙태죄가 생긴지 66년만의 일이다.
- 2019년 인디 게임 규제 논란 - 게임산업진흥에 관한 법률 제32조에 대해 헌법 제21조~제23조와 제37조 등 개인의 재산권/자유/출판의 권리를 침해한다는 헌법재판이 제기되었다.
5. 같이 보기
[1] 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결[2] 3권 분립의 원칙상 강제성은 전혀 없다.[3] 9인의 재판관 중 5인은 단순위헌, 2인은 헌법불합치 결정을 내렸다. 다만 결정의 주문(主文)은 위헌이 아닌 헌법불합치이다. 단순위헌을 주장한 재판관 5인만으로는 인용 정족수(6인)에 미치지 못한 반면, 단순위헌의 주장에 헌법불합치의 주장도 포함되어 있다고 봄으로써 헌법불합치를 주장한 재판관이 7인이 되어 인용 정족수를 만족하기 때문.[4] 판결문이나 몇몇 법학 서적에서 '어느 정도는', '대체로', '잠정적으로', '일단' 등의 의미로 쓰이는 단어다. 여기서는 '잠정적으로'라는 의미로 쓰였다. 이 단어를 국어사전에서 찾기 힘든 이유는 일본식 한자어로 취급받고 있기 때문이다. #뜻 풀이 조선시대에도 '모든, 일체'라는 의미로 쓰인 단어이긴 하지만, 법학에서의 용례는 일어식에 가깝다.[5] 또 다른 큰 논쟁은 인사권 논쟁. 헌법재판소 재판관은 대통령 3명/국회 3명(여 - 1, 야 - 1, 합 - 1)/대법원장 3명 이렇게 구성된다. 그런데 민주적 정당성이 떨어지는 대법원장이 헌법재판관을 지명할 권리가 있냐는 것.[6] 95헌마224, 1995.12.07[7] 2000헌마92, 2001.10.25[8] 2012헌마190, 2014.10.30[9] 위헌결정과 달리 합헌 결정에는 기속력이 없어 합헌 결정이 난 법률에 다시 위헌법률심판을 청구하는 것이 가능하다.[10] 2009헌바17, 2015.2.26[11] 여성징병제를 하지 않는 이유는 교과서적으로는 설명할 수 있지만 왜 그런지 돌직구를 날리면 답할 수 없는 심오한 문제이다. 일부 국가들은 남성보다는 복무기간이 적지만 여성징병제를 하고 있다. 위헌 결정으로 폐지된 군 가산점 제도 대신 다른 형태의 군 복무자 우대정책이 시행될 가능성은 있다.[12] 만약 그때까지도 법이 개정되지 않으면 그 다음날인 2021년 1월 1일부터 해당 조항은 전면 폐지된다.