친생추정
親生推定
사람이 태어난 경우에 그가 혼인중 출생자인지 혼인외 출생자인지에 따라 법적 지위에 여러 가지 차이가 생긴다. 그런데 누가 그의 친생모인지는 출산이라는 사실로서 명확히 알 수 있는 반면, 누가 그의 친생부인지는 당연히는 알기 어렵고 그렇다고 출생별로 친자확인 검사를 하자니 친생모측의 반발이 심할 것이다.
그래서 민법은 유부녀(정확하게는 유부녀였던 사람도 일정 범위에서 포함)가 낳은 아이는 그 남편의 아이로 추정하는 제도를 두고 있는데, 이를 친생추정이라 한다.
그런데 이를 깨뜨리려면 단순한 반증으로써는 안 되고 재판을 거쳐야 하기 때문에 실제로는 '간주'나 다름없다.
다른 나라도 비슷한 제도를 두고 있기는 하지만, 우리 현행법상의 친생자 규정은 정확히 왜 그렇게 규정했는지 입법이유가(가령 사망자를 상대로 친자관계 소송을 할 때에 2년의 제소기간을 둔 이유 등이) 알려져 있지 않다고 한다(...).
가족관계의 등록 등에 관한 법률(특히 출생신고)의 법리까지 알고 있어야 완전히 이해가 되는 부분이기 때문에, 실제 사건을 접해 보지 않으면 감이 오지 않는 어려운 부분이기도 하다. 따라서 법과대학 과정을 정상적(?)으로 이수하거나 심지어 사법시험이나 변호사시험에 합격한 사람이라고 하더라도, 실제 사건을 처리해 보지 않은 이상 친생추정의 법리를 정확히 이해하고 있는 사람은 없다고 해도 과언이 아닐 정도이다.
구 민법(2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정되기 전의 것)은 제844조 제2항(현행 제2항 및 제3항에 해당)에서 "혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다."라고 규정하고 있었으나, 아 중 "혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자" 부분에 관해서는 계속적용 헌법불합치 결정(헌재 2015. 4. 30, 2013헌마623)이 있었고, 이에 따른 개선입법이 이루어져, 2018년 2월 1일부터는 '혼인관계종료일부터 300일 내 출생자'는 법원의 친생부인허가(생모나 생모의 남편이 청구 가능)나 인지허가(생부가 청구 가능)를 받아 생모의 전남편의 친생추정을 부인할 수 있게 되었다.
2019년 5월 22일에 친생추정에 관한 대법원 전원합의체 공개변론이 열렸다. 공개변론 사안은 남편의 동의에 따라 타인의 정자를 사용한 인공수정의 경우에도 친생추정이 미치는지 여부이다(2016므2510).
이후 대법원이 내어놓은 결론은 '친생추정이 미친다'였다. 간단히 말하면, 혼인중 출생한 자녀는 유전적 혈연관계가 없다 하더라도 법률상으로는 명백한 친생자라는 취지이다. 이를 깨뜨리려면(유전자 검사결과를 친생추정에 대한 반증으로 사용하려면) 민법의 문언대로 이러한 사유가 있음을 안 날로부터 2년 이내에 친생부인의 소를 내어야만 가능하다고 판시했으며, 부(父)의 동의가 있는 때에는 번복할 수 없다(친생부인의 소 제기가 허용되지 않는다)고 부연했다.
대법원이 이 이상 나가는 것은 헌법 및 법률의 문언에 반한다는 입장이나, 이러한 해석이 타당하느냐를 두고 대법관들 사이에서도 치열한 공방이 오갔다. 또한 이 문제에 대해서는 입법적 보완을 주문하는 것으로 마무리했다.
재혼한 여자가 해산한 경우에 친생추정 규정에 의하여 그 자의 부를 정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다(민법 제845조).
쉽게 말해 애엄마가 혼인신고를 하자마자 얼마 안 되어 이혼을 하고서는 곧바로 다른 남성과 혼인신고를 하였다면, 누가 애아빠인지 친생추정 규정으로는 정할 수가 없으므로 법원에 소를 제기하여 판결로 이를 정하도록 하고 있다.
딱 보면 알겠지만 이는 매우 드물게 일어나는 경우이기는 하다.
이 경우에는 일단 '부 미정'으로 출생신고를 해 놓고 나서 부의 결정 판결을 받아 추후보완신고를 하여 부를 기록한다. 법학교수들이나 변호사들이 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 전혀 관심이 없다 보니 가족법 교과서들을 보면 이 부분 서술이 엉터리인 것을 흔히 볼 수 있었다.
그런데 이제는 친생부인허가 제도가 생겼기 때문에 굳이 이 소송을 할 필요가 더욱 적어졌다.
어머니 또는 어머니의 전(前) 남편은 자녀가 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다(민법 제854조의2 제1항 본문).
친생부인이나 친생자관계부존재확인 사건이 가사소송사건인 것과 달리, 이 사건은 라류 가사비송사건이다. 즉 재판 상대방이 없기 때문에 서류 재판으로 좀 더 간단하게 진행된다.
위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항).
친생부인의 허가를 받은 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항).
그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) 출생신고가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다.
생부(生父)는 자녀가 어머니와 그 전남편의 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우에 가정법원에 인지의 허가를 청구할 수 있다(민법 제855조의2 제1항 본문).
이 사건도 라류 가사비송사건이다.
위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항).
인지의 허가를 받은 생부가 출생신고(혼인외 출생자의 친생부가 출생신고를 하면 인지의 효력이 있다)를 하는 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항).
그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) 출생신고가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다.
친생추정을 받는 자녀가 친생자가 아닌 경우에는 문제의 부친이나 문제의 자녀의 친생모가 친생부인 판결을 받아 이를 바로잡을 수 있다. 조문이 매우 복잡해 보이지만 실제로 주로 적용되는 조문은 밑줄 친 부분이다.
친생부인의 소가 요건이 너무 엄격하다 보니 판례가 이를 완화하기 위한 해석론을 만들었는데, 쉽게 말해서 애가 생길 당시에 애엄마와 남편이 같이 살고 있지 않았으면 친생추정이 미치지 않는다고 보고 있다. 왜 이런 해석론이 나왔느냐면 친생부인보다 요건이 물렁한(특히 검사를 상대로 하는 경우가 아닌 한 2년의 제소기간의 제약이 없다) 친생자관계부존재확인의 소로써 친자관계를 바로잡을 수 있게 해 주기 위해서이다.
이는 거칠게 말해서 소송용 해석론인데 좀 더 쉽게 이야기하자면, 가족관계등록공무원으로서는 동거관계가 있었는지 없었는지 심사할 근거도 없고 권한도 없으므로 출생신고가 있으면 일단은 친생추정의 규정을 기계적으로 적용하여 부의 기록을 할 수밖에 없으니, 다툴 때 다투더라도 일단 기록은 규정대로 해야 하지 않겠느냐는 논리이다.
친생자관계존재확인 또는 부존재확인의 소는, 조문은 친생자에 관한 절의 마지막에 보충적으로 규정되어 있지만, 사실은 어떤 의미에서 친자관계 소송 중 가장 중요하다. 실제로, 가사비송사건을 논외로 하면, 가사소송사건 중에서 이혼 사건 다음으로 많은 것이 바로 친생자관계존부확인 사건이다.
한 가지 매우 주의할 점은, 얼핏 생각하기에 친생자관계가 있는 부자 또는 모자 사이에 친자확인을 받아서 그걸로 친생자관계존재확인을 받으면 문제가 해결될 것 같지만, 거의 대부분의 경우에는 오히려 실제 부자 또는 모자가 아닌 사람과의 친생자관계부존재확인을 받아야 한다.
특기할 점은 존부확인이 이루어져야 할 당사자들뿐만 아니라, 당사자들의 친족인 제3자도 이 소를 제기할 수 있다. 이는 실무적으로 굉장히 중요한 법리인데 이를 활용하면 당사자 중 어느 일방이 사망하였을 경우라도 '2년 내'라는 제소기간 제한을 회피할 수 있기 때문이다(그 경우 청구취지가 "피고와 망 아무개 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다" 식이 된다).
1. 개요
사람이 태어난 경우에 그가 혼인중 출생자인지 혼인외 출생자인지에 따라 법적 지위에 여러 가지 차이가 생긴다. 그런데 누가 그의 친생모인지는 출산이라는 사실로서 명확히 알 수 있는 반면, 누가 그의 친생부인지는 당연히는 알기 어렵고 그렇다고 출생별로 친자확인 검사를 하자니 친생모측의 반발이 심할 것이다.
그래서 민법은 유부녀(정확하게는 유부녀였던 사람도 일정 범위에서 포함)가 낳은 아이는 그 남편의 아이로 추정하는 제도를 두고 있는데, 이를 친생추정이라 한다.
그런데 이를 깨뜨리려면 단순한 반증으로써는 안 되고 재판을 거쳐야 하기 때문에 실제로는 '간주'나 다름없다.
다른 나라도 비슷한 제도를 두고 있기는 하지만, 우리 현행법상의 친생자 규정은 정확히 왜 그렇게 규정했는지 입법이유가(가령 사망자를 상대로 친자관계 소송을 할 때에 2년의 제소기간을 둔 이유 등이) 알려져 있지 않다고 한다(...).
가족관계의 등록 등에 관한 법률(특히 출생신고)의 법리까지 알고 있어야 완전히 이해가 되는 부분이기 때문에, 실제 사건을 접해 보지 않으면 감이 오지 않는 어려운 부분이기도 하다. 따라서 법과대학 과정을 정상적(?)으로 이수하거나 심지어 사법시험이나 변호사시험에 합격한 사람이라고 하더라도, 실제 사건을 처리해 보지 않은 이상 친생추정의 법리를 정확히 이해하고 있는 사람은 없다고 해도 과언이 아닐 정도이다.
구 민법(2017. 10. 31. 법률 제14965호로 개정되기 전의 것)은 제844조 제2항(현행 제2항 및 제3항에 해당)에서 "혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다."라고 규정하고 있었으나, 아 중 "혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자" 부분에 관해서는 계속적용 헌법불합치 결정(헌재 2015. 4. 30, 2013헌마623)이 있었고, 이에 따른 개선입법이 이루어져, 2018년 2월 1일부터는 '혼인관계종료일부터 300일 내 출생자'는 법원의 친생부인허가(생모나 생모의 남편이 청구 가능)나 인지허가(생부가 청구 가능)를 받아 생모의 전남편의 친생추정을 부인할 수 있게 되었다.
2019년 5월 22일에 친생추정에 관한 대법원 전원합의체 공개변론이 열렸다. 공개변론 사안은 남편의 동의에 따라 타인의 정자를 사용한 인공수정의 경우에도 친생추정이 미치는지 여부이다(2016므2510).
이후 대법원이 내어놓은 결론은 '친생추정이 미친다'였다. 간단히 말하면, 혼인중 출생한 자녀는 유전적 혈연관계가 없다 하더라도 법률상으로는 명백한 친생자라는 취지이다. 이를 깨뜨리려면(유전자 검사결과를 친생추정에 대한 반증으로 사용하려면) 민법의 문언대로 이러한 사유가 있음을 안 날로부터 2년 이내에 친생부인의 소를 내어야만 가능하다고 판시했으며, 부(父)의 동의가 있는 때에는 번복할 수 없다(친생부인의 소 제기가 허용되지 않는다)고 부연했다.
대법원이 이 이상 나가는 것은 헌법 및 법률의 문언에 반한다는 입장이나, 이러한 해석이 타당하느냐를 두고 대법관들 사이에서도 치열한 공방이 오갔다. 또한 이 문제에 대해서는 입법적 보완을 주문하는 것으로 마무리했다.
2. 친자관계소송 등
2.1. 부의 결정
재혼한 여자가 해산한 경우에 친생추정 규정에 의하여 그 자의 부를 정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다(민법 제845조).
쉽게 말해 애엄마가 혼인신고를 하자마자 얼마 안 되어 이혼을 하고서는 곧바로 다른 남성과 혼인신고를 하였다면, 누가 애아빠인지 친생추정 규정으로는 정할 수가 없으므로 법원에 소를 제기하여 판결로 이를 정하도록 하고 있다.
딱 보면 알겠지만 이는 매우 드물게 일어나는 경우이기는 하다.
이 경우에는 일단 '부 미정'으로 출생신고를 해 놓고 나서 부의 결정 판결을 받아 추후보완신고를 하여 부를 기록한다. 법학교수들이나 변호사들이 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 전혀 관심이 없다 보니 가족법 교과서들을 보면 이 부분 서술이 엉터리인 것을 흔히 볼 수 있었다.
그런데 이제는 친생부인허가 제도가 생겼기 때문에 굳이 이 소송을 할 필요가 더욱 적어졌다.
2.2. 친생부인의 허가
어머니 또는 어머니의 전(前) 남편은 자녀가 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다(민법 제854조의2 제1항 본문).
친생부인이나 친생자관계부존재확인 사건이 가사소송사건인 것과 달리, 이 사건은 라류 가사비송사건이다. 즉 재판 상대방이 없기 때문에 서류 재판으로 좀 더 간단하게 진행된다.
위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항).
친생부인의 허가를 받은 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항).
그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) 출생신고가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다.
2.3. 인지의 허가
생부(生父)는 자녀가 어머니와 그 전남편의 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 경우에 가정법원에 인지의 허가를 청구할 수 있다(민법 제855조의2 제1항 본문).
이 사건도 라류 가사비송사건이다.
위 청구가 있는 경우에 가정법원은 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려하여 허가 여부를 정한다(같은 조 제2항).
인지의 허가를 받은 생부가 출생신고(혼인외 출생자의 친생부가 출생신고를 하면 인지의 효력이 있다)를 하는 경우에는 아이 어머니의 전남편의 친생추정이 미치지 아니한다(같은 조 제3항).
그러나 혼인 중의 자녀로 (이미) 출생신고가 된 경우에는 이 허가 신청을 할 수 없다(같은 조 제1항 단서). 따라서 그 경우에는 친생부인 소송이나 친생자관계부존재확인 소송을 해야 한다.
2.4. 친생부인
친생추정을 받는 자녀가 친생자가 아닌 경우에는 문제의 부친이나 문제의 자녀의 친생모가 친생부인 판결을 받아 이를 바로잡을 수 있다. 조문이 매우 복잡해 보이지만 실제로 주로 적용되는 조문은 밑줄 친 부분이다.
친생부인의 소가 요건이 너무 엄격하다 보니 판례가 이를 완화하기 위한 해석론을 만들었는데, 쉽게 말해서 애가 생길 당시에 애엄마와 남편이 같이 살고 있지 않았으면 친생추정이 미치지 않는다고 보고 있다. 왜 이런 해석론이 나왔느냐면 친생부인보다 요건이 물렁한(특히 검사를 상대로 하는 경우가 아닌 한 2년의 제소기간의 제약이 없다) 친생자관계부존재확인의 소로써 친자관계를 바로잡을 수 있게 해 주기 위해서이다.
이는 거칠게 말해서 소송용 해석론인데 좀 더 쉽게 이야기하자면, 가족관계등록공무원으로서는 동거관계가 있었는지 없었는지 심사할 근거도 없고 권한도 없으므로 출생신고가 있으면 일단은 친생추정의 규정을 기계적으로 적용하여 부의 기록을 할 수밖에 없으니, 다툴 때 다투더라도 일단 기록은 규정대로 해야 하지 않겠느냐는 논리이다.
2.5. 친생자관계존부확인의 소
친생자관계존재확인 또는 부존재확인의 소는, 조문은 친생자에 관한 절의 마지막에 보충적으로 규정되어 있지만, 사실은 어떤 의미에서 친자관계 소송 중 가장 중요하다. 실제로, 가사비송사건을 논외로 하면, 가사소송사건 중에서 이혼 사건 다음으로 많은 것이 바로 친생자관계존부확인 사건이다.
한 가지 매우 주의할 점은, 얼핏 생각하기에 친생자관계가 있는 부자 또는 모자 사이에 친자확인을 받아서 그걸로 친생자관계존재확인을 받으면 문제가 해결될 것 같지만, 거의 대부분의 경우에는 오히려 실제 부자 또는 모자가 아닌 사람과의 친생자관계부존재확인을 받아야 한다.
특기할 점은 존부확인이 이루어져야 할 당사자들뿐만 아니라, 당사자들의 친족인 제3자도 이 소를 제기할 수 있다. 이는 실무적으로 굉장히 중요한 법리인데 이를 활용하면 당사자 중 어느 일방이 사망하였을 경우라도 '2년 내'라는 제소기간 제한을 회피할 수 있기 때문이다(그 경우 청구취지가 "피고와 망 아무개 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다" 식이 된다).