후견
1. 개요
'''후견'''(後見)은 사무처리능력이 부족하거나 결여된 사람을 위하여 특정인에게 그의 재산관리, 법률행위 대리 내지 신상감호를 맡기는 제도를 말한다.
후견을 하는 사람을 '후견인'이라 하고, 후견을 받는 사람을 '피후견인'이라 한다.
법제에 따라 후견제도의 내용은 천차만별이지만, 우리 현행법의 후견은 크게 미성년후견과 (광의의) 성년후견(법에서는 "성년후견등"이라고 표현한다)으로 나누어 볼 수 있다.
우리 법제에서는, 행위능력 제도와 후견 제도를 연계시키고 있으므로, 성년후견 개시심판이나 한정후견 개시심판은 사건본인의 행위능력을 제한하는(그러니까, 능력자를 제한능력자로 만드는) 재판상 처분의 성질도 갖는다.
자세한 내용은, 변호사가 봐도 토가 나올 정도로 복잡하니(설마 그럴까 싶은 사람은 후견인, 후견감독인 문서를 보기 바란다), 기본적인 사항만 살펴보자(...).
아래 내용이 너무 복잡하다고 느낀다면 당신은 지극히 정상이다(...). 애초에 입법자가 규정체계 자체를 쓸데없이 복잡하게 만들어 놓았기 때문이다.
2. 후견의 종류
2.1. 미성년후견
미성년자의 재산관리 및 법률행위 대리는 (좁은 의미의) 친권자(이른바 친권행사자)가 하고, 양육은 양육자가 하므로,[1] 친권이 전부 또는 일부 흠결되었을 때에는 이를 누군가가 대신 행사하여야 한다.
성년후견등과 달리 미성년후견은 친권의 전부 또는 일시 또는 일부 상실에 따라 법률상 당연히 개시되고, 친권의 회복 또는 부활에 따라 법률상 당연히 종료된다. 물론, 미성년자가 성년이 된 때에도 법률상 당연히 종료한다.
성년후견인등과 달리, 미성년후견인은 '''1명만''' 선임할 수 있으며, 법인은 미성년후견인으로 선임될 수 없다.
또한, 성년후견인등의 권한과 달리, 미성년후견인의 권한은 법정되어 있다.
미성년후견인의 양육권은[2] 성년후견인등의 신상감호권에 대응하는데, 신상감호권과 달리 보충적 권한이 아니다.
2.2. 성년후견등
미성년후견과 달리 (광의의) 성년후견은 가정법원의 개시심판에 의해서만 개시되고, 또 가정법원의 종료심판에 의해 종료된다.[3]
종류를 막론하고 '''질병, 장애, 노령, 그 밖의 사무로 인한 정신적 제약'''을 요건으로 한다.
미성년후견인과 달리, 성년후견인등은 '''여러 명을 둘 수도''' 있으며, '''법인도''' 성년후견인등이 될 수 있다.
또한, 미성년후견인의 권한이 법정된 것과 달리, '''성년후견인등의 권한은 융통성 있게 정할 수 있다.'''
성년후견인등(특정후견인 제외)이 신상감호권을 가질 경우에도 이는 보충적인 결정권한에 불과하다. 즉, 피성년후견인등이 신상결정을 할 수 없을 경우에 한하여 대신 신상결정을 해 줄 수 있을 뿐이다.
2.2.1. 성년후견
성년후견은 구법의 금치산자 후견에 대응한다.
다만, 금치산자의 후견인과 달리, 성년후견인의 대리권은 제한될 수 있다.
2.2.2. 한정후견
한정후견은 구법의 한정치산자 후견에 대응하지만, 의외로 차이가 많이 있다.
한정치산자의 후견인과 달리, '''한정후견인은 대리권을 수여받아야만 그 범위에서 대리권이 있다.'''
2.2.3. 특정후견
특정후견은 영국법의 제도를 계수한 것이어서, 미성년후견, 성년후견, 한정후견과는 사뭇 이질적이다.
간단히 말해서, 특정후견인을 선임하여 주어 그에게, '''특정기간 동안의 법률행위대리 내지 재산관리를 맡기거나, 특정사무에 관한 법률행위대리를 맡기는 방식의 후견'''이다.
특정후견의 가장 큰 특색은 이것이다.
- 특정후견인에게는 신상감호권이 수여될 수 없다(통설).
- 특정기간 동안의 특정후견의 경우, 별도의 종료심판 없이 기간만료로써 종료한다.
- 성년후견이나 한정후견에 비해 요건 자체가 완화되어 있다. 따라서, 절차법적으로도, 성년후견이나 한정후견과 달리, 신체감정(또는 진료기록감정) 없이 개시될 수 있다.[4]
- 성년후견이나 한정후견이 사건본인이 받기 싫다고 해도 요건이 충족되고 청구가 있으면 개시되는 것과 달리, 특정후견은 본인이 받기 싫다고 하면 아예 개시할 수 없다.
2.2.4. 임의후견
임의후견은 일본법의 제도를 계수한 것이다.
후견인의 지정 및 권한 부여를 제3자가 하는 여타의 후견과 달리, '''당사자 본인이 이를 미리 후견계약 공정증서로 후견인이 될 사람 및 그 권한을 정해 놓고서 유사시에 가정법원의 심판에 따라 후견을 개시'''하는 제도이다.
제도 자체가 생소 해서 이용률은 아직까지 미미하다(...).[6]
임의후견은, 성년후견, 한정후견처럼 개시심판으로써 개시되는 게 아니라, 임의후견감독인 선임심판으로써 개시된다.
"임의"라는 명칭에 걸맞지 않게, 일단 후견이 개시되고 나면 당최 임의로 할 수 있는 게 없다는 것이 특징이다(...). 무슨 말이냐면, 다른 후견들과 달리, 임의후견은 일단 개시되고 나면 후견인을 바꿀 수도 없고 후견계약의 내용을 변경할 수도 없다. 굳이 변경하고 싶다면, 후견계약을 인위적으로 종료시키고 나서 다시 후견계약을 체결하고 임의후견감독인을 다시 선임하든지, 아니면 성년후견등의 개시심판을 청구해야 한다(...).
2.3.
종래 금치산자나 한정치산자는 구법에 따라 후견을 받았는데, 미성년후견인과 마찬가지로, 금치산자 또는 한정치산자의 후견인 역시 1명만 둘 수 있었고, 법인은 금치산자 또는 한정치산자의 후견인이 될 수 없었으며, 금치산자 또는 한정치산자의 후견인의 권한 역시 법정되어 있었다.
3. 후견감독제도
3.1. 후견감독인
미성년후견, 성년후견, 한정후견, 특정후견의 경우에는 각각 미성년후견감독인, 성년후견감독인, 한정후견감독인, 특정후견감독인을 선임할 수 있으나, '''임의후견의 경우에는 반드시 임의후견감독인을 선임하여야 한다. 개시조건 자체가 임의후견감독인을 선정하는 심판이다.'''
미성년후견인이나 성년후견인등이 대리권이 있다 하더라도 개중에 중요한 법률행위는 후견감독인의 동의를 받아야만 할 수 있게 되어 있다.
그런데 '''개정법의 후견감독인 제도는 개정법의 심각한 오류로 평가되고 있다.''' 후견감독인 제도는 구법의 친족회 제도가 부실했다는 반성적 고려에서 이를 대체하기 위해 도입한 제도인데, 정작 이 제도는 필수기관인 친족회와 달리 임의기관이기 때문이다(임의후견감독인 제외).[7] 무슨 말이냐면, 위에서 두루뭉술하게 "중요한 법률행위는 후견감독인의 동의를 받아야 한다"라고 적었지만, 어차피 후견감독인이 없으면 후견인이 임의로 그런 법률행위를 할 수 있다는 것이다. 요는, '''유명무실한 기존 후견감독 제도를 개선한다고 하다가 후견감독 제도 자체를 아예 없애 버린 것.'''
상세한 것은 후견감독인 문서 참조.
3.2.
기존의 금치산자나 한정치산자는 역시 구법에 따라 친족회가 후견감독사무를 수행했다.
금치산자나 한정치산자의 후견인이 대리권이 있다 하더라도 개중에 중요한 법률행위는 친족회의 동의를 받아야만 할 수 있게 되어 있었다.
친족회란, 적당한 친족이 적당히 모여서 여는 가족회의 같은 것이 아니고(...), 가정법원의 '''친족회원 선임 및 친족회 소집 심판'''에 따라 소집되는 기구였다.
4. 후견에 관한 사항의 공시
어떤 사람이 후견을 받고 있는지 여부 및 후견을 받고 있다면 누가 후견인인지 등(성년후견등의 경우에는 행위능력 제한범위, 후견인의 권한 범위, 후견감독인의 선임여부 등등까지도)은 공적 장부에 기록되지만, 어느 장부에 기록되느냐는 후견의 종류에 따라 다르다.
가족관계등록부에 기록되는 후견은, 후견이 개시되거나 종료되면 신고를 해야 한다.
이에 반해, 후견등기부에 기록되는 후견은 법원이 직권으로 후견의 개시나 종료의 등기촉탁을 하므로 신고의무가 없다. 다만, 후견인이나 피후견인의 인적 사항 등이 변동된 경우에는 변경등기신청을 해야 한다.
편의상 '후견등기사항증명서'라고 총칭했지만, 이에는 여러 종류가 있다.
- 후견 등기사항증명서(말소 및 폐쇄사항 포함)
- 후견 등기사항증명서(말소사항 포함)
- 후견 등기사항증명서(현재 유효사항)
- 후견 등기사항증명서(성년후견), 후견 등기사항증명서(한정후견), 후견 등기사항증명서(특정후견), 후견 등기사항증명서(임의후견) - 즉, 성년후견등의 종류별로도 뗄 수 있다.
- 후견 등기사항증명서(사전처분)
- 후견 등기사항증명서(퇴임전 사항)
그러면 아무 후견도 받고 있지 않은 사람이라는 것에 관한 증명서는? '''기본증명서'''(미성년자가 이 증명서에 후견란 기재가 없으면 피미성년후견인이 아니라는 뜻이다) 및 '''후견 등기사항부존재증명서'''가 그 증명서가 된다. 그래서 피후견 대상인 자가 결격사유가 되는 공무원 임용 등의 절차에서 자신이 결격사유에 해당되지 않는다는 증명을 하기 위해서 후견등기사항부존재증명서를 필요로 하는 경우가 있다.
후견등기사항증명서, 후견등기사항 부존재증명서 모두 온라인 발급은 불가능했고 가정법원에 직접 방문하여야 했으며, 현재와 동일하게 수수료는 1,200원이다. 2019년부터는 등기사항부존재증명서는 인터넷에서도 무료로 발급받을 수 있게 되었다.
[1] 절대 다수의 경우에는 부모가 (넓은 의미의) 친권자이다. 다만, 매우 예외적으로 조부모가 친권자가 되는 경우가 있다(...). 어떤 경우냐면, 미성년자가 혼인외 출생자가 생기면 그 아이에 대한 친권은 그 아이의 부모의 친권자가 대신 행사한다. [2] 다만, 재산관리권, 대리권만 있는 미성년후견인도 있을 수 있다. 그 경우에는 양육권만은 여전히 친권자가 행사한다[3] 다만, 특정기간 동안의 특정후견은 그 기간의 만료로써 당연히 종료된다.[4] 성년후견이나 한정후견도 부득이한 경우에는 감정 없이 개시될 수 있기는 하다.[5] 제한능력자 제도 자체가 사무처리능력이 떨어지는 사람을 보호하기 위한 제도임을 상기해 보라. 쉬운 예를 들자면, 재산은 많은데 정신장애로 인하여 자신의 재산을 마구 탕진하는 사람이 있다고 치자. 그런 장애인의 행위능력을 제한하지 않는 것(다시 말해, 그런 법률행위를 취소할 수 없게 그냥 놔 두는 것)이 정말로 그 사람의 권익을 위하는 길일까?참고기사 [6] 어떤 사람들이 개정 민법 시행되고서 후견계약을 체결하려고 공증 사무실에 찾아갔더니, 공증인이 대뜸 "세상에 그런 공정증서도 있느냐?"라면서 작성을 거부한 일이 있었다는 루머가 있다(...).[7] 입법위원들이 후견감독인 제도를 도입하기로 결정하고 나서, 막상 그 내용을 구체화하는 단계에서 '이제는 법정후견인 제도도 없앴고 후견인은 법원이 알아서 잘 선정할 테니, 후견감독인이 꼭 없어도 되겠지?'라는 논리에서 그렇게 해 버렸다.[8] 종래, 가족관계등록부에 금치산자 후견, 한정치산자 후견에 관한 사항도 기록되었으나, 금치산자, 한정치산자 제도가 2018년 7월 1일 실효됨에 따라 옛말이 되었다.[9] 가정법원이 없는 지역은 지방법원