전문증거
傳文證擧
Hearsay evidence[1]
사실인정의 기초가 되는 경험사실에 관하여 경험자 자신이 직접 법원에 보고하지 않고, 다른 형태(예: 다른 사람, 조서, 진술서, 녹음테이프 등)에 의해 법원에 제출되는 증거.[2] 사람(delcarant)의 법정외 진술(out-of-court statement)에 관한 증거로서 그 진술의 내용이 진실함을 증명하기 위해 제출되는 것. [3]
"누가 그러던데 이런 사실이 있다고 하던데요" 라는 '''내용으로''' 되어 있는 증거를 말한다.[4] 즉, 증거를 내미는 사람이 직접 목도하지 못한 내용을 진술하는 증거.
어떤 행위를 범죄로 규정한 형법과 달리, 형사소송법은 어떤 사람이 죄를 저질렀는지 아닌지를 '''어떻게''' 판단해야 하는지를 규정한 법률이다. 즉 국가의 형벌권 발동 및 실체적 진실 발견과, 국민 개개인의 인권 사이에서 균형을 유지할 필요가 있다. 이 과정에서 형벌권을 발동시키기 위한 전제사실(범죄사실)을 증명하는 것이 증거이고, 형사소송법 중에서도 증거와 관련된 규정들은 '이런 것들이 증거다'가 아니라 오히려 '이런 것들은 증거로 할 수 없다'는 방향으로 발전하게 되었다. 전근대에는 재판하는 사람이 아무거나 증거로 인정할 수 있었고, 심지어 증거 조작이 비일비재하게 일어났던 역사를 감안한 것이다. 전문증거는 이런 배경하에서 그 증거능력이 제한된다.
마찬가지로 증거능력이 없는 경우로서 '''위법수집증거배제의 법칙'''(형사소송법 제308조의2)과 '''자백의 임의성 법칙'''(형사소송법 제309조)이 있다. 그런데 앞의 두 가지는 증거능력이 '''없는''' 데 반해,[6][7] 전문증거는 그 증거능력이 '''제한되어''' 예외적으로 증거능력을 갖는 경우가 있다. 일단 증거능력이 없는 전문증거가 어떤 경우에 증거능력을 가지는지에 관한 것이 바로 전문법칙이며, 이런 의미에서 전문법칙은 형사소송법의 '''예외의 예외'''를 다루며 발전한 법칙에 해당한다.[8] 그래서 전문법칙은 형사소송법의 꽃으로 불린다.
소송으로 상대와 다투고자 할 때 형사소송에서 민사소송 순으로 소송을 거는 이유가 되기도 한다. 일단 형사소송을 걸면(=고소를 하면) 수사기관이 '''국가권력을 동원해서''' 증거를 모아준다.[9] 형사소송으로 당연히 검사 및 그 지휘를 받는 사법경찰관 수사하고, 수사기관이 수사 과정에서 받은 피의자와 참고인의 진술이 작성된 조서와, 법정에서 피고인과 증인이 한 법정진술이 기재된 공판조서, 그리고 최종적으로 형사법원의 판단이 담긴 판결문 등이 남는다. 그리고 판례는 형사법원이 증거능력과 증명력 판단이 민사법원에 비해 엄격함을 고려하여[10] 유죄의 확정판결이 있는 경우 그와 같은 사실관계로 인한 민사소송(불법행위, 채무불이행 등)에서 그 증명력을 인정해주기 때문이다.[11] 그래서 먼저 형사소송을 걸고, 그 결과에 따라 수집된 증거들을 가지고 민사소송을 하는 것이 일반적이다. 만약 처음부터 민사소송으로 시작한다면 위에서 본 것처럼 피의자를 신문(...)한 조서나 다른 참고인들의 진술을 기재한 조서, 법정증언 등과 같은 내용의 증거를 원고가 스스로 수집해야 하는데, 사립탐정이 불법인 우리나라에서는 거의 불가능에 가깝고(사실 사립탐정이 있다손치더라도 강제력을 가질 수 없어 수사기관에 비하면 크게 불리하다) 그렇게 어렵게 모은 증거를 민사법원에서 증명력을 형사재판기록과 같이 인정해줄 거라고 보기도 어렵다.
형사소송법 제311조에서 316조에 의해 예외로 인정되는 것들이다. 각 조문에 의한 요건을 충족시켜야 증거능력이 인정된다.
제5항은 1항~4항까지의 규정을 피고인 또는 피고인 아닌자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다고 하는 규정이다. [18][19][20]
제6항은 검사나 사법경찰관이 작성한 검증조서이다. 증거능력요건으로는 적법성과 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정이 증명되어야 한다. 이때 작성자는 당연히 검사나 사법경찰관을 의미하는 것으로 단순히 검증에 참여한 자는 포함되지 않는다.
수사과정 이외에 작성된 것으로 피고인이나 피고인 아닌자 가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류를 말한다. 조문에는 진술서등이라고 되어 있으나 명칭이 꼭 그럴 필요는 없고 각종 서류 등, 전자정보저장매체에 저장된 것들도 포함한다. 증거능력 요건으로 성립의 진정성, 특신상태인데 피고인이 공판준비 또는 공판기일에서 성립의 진정성을 부인하는 경우 과학적 분석에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적인 방법으로 성립의 진정성이 인정되면 증거로 할 수 있다. 단 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 작성자에 대하여 기재내용에 대하여 신문할 수 있었을 것을 요한다.[21]
제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망.질병.외국거주.소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없을 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명한 때에 한한다.
공범에 대한 피의자신문조서에 314조가 적용되는지의 여부와 관련하여 검사 작성에서는 적용되었고, 사법경찰관 작성의 공범에 대한 피의자신문조서는 적용되지 않았다.[22] 사경 작성 공범에 대한 피의자신문조서는 제312조 제3항이 적용되어 당해 피고인의 내용부인만으로 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 제314조의 적용 여지도 없기 때문이다. 공범이 아닌 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 실질이 참고인 진술조서이므로 작성 주체가 검사인지 사경인지를 불문하고 제312조 제4항과 제314조의 적용을 받는다.
'''그리고 법률 제16924호로 2020. 2. 4. 제312조가 개정됨에 따라, 공범에 대한 피의자신문조서는 작성 주체를 불문하고 당해 피고인의 내용부인만으로 증거능력이 부정되게 되었고, 이로 말미암아 제314조에 의한 증거능력 부여도 불가능해질 것으로 예상된다.''' 공범 아닌 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에는 변함이 없다. 2020년 상반기 기준 형사실무에서 가장 주목받는 변화가 검사 작성 조서의 증거능력 부여요건의 개정인바, 이에 관하여 가장 권위있는 해설은 2020년 하반기에 출간될 사법연수원 편저 『형사증거법 및 사실인정론』 과 법무연수원 편저 『검찰실무 I』 에서 다루어질 것으로 예상된다.
진술서이지만 특히 신용성이 높고 작성자들에게 이걸 다시 확인하는 데 실익이 없거나 부적당하다고 판단되기 때문에 인정
제1호(공무원작성문서)
공무원, 외국공무원 직무관련 작성문서, 공정증서등본, 인감증명, 전과조회보, 군의관작성진단서(일반 의사진단서는 제313조 제3항)
가족관계 기록사항에 관한 증명서, 등기부등본, 신원증명서, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서 등
제2호(업무상 통상문서)
상업장부, 항해일지, 금전출납표, 의사의 진료부(단순 환자 신원기록, 진단 내린거 아님), 성매매 업소 이용자 기록한 메모리카드 등
제3호(특신정황에서 작성문서)
공공기록, 역서, 구속적부심문조서[23], 다른 사건 재판의 공판조서, 군법회의 판결문 사본, 사법경찰관이 작성한 새세대 16호에 대한 수사보고서 등
1항. 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특신상태에서 행해졌음이 증명된 때에 한해 증거로 사용할 수 있다.
2항. 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망.질병.외국거주.소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특신상태하에서 행해졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다.
반면 민사소송법에서는 증거의 증거능력 유무는 법률에 따라서 판단되는 것이지, 전문증거라고 무조건 무효인 것은 아니다. 민사소송에서는 증거능력이 있는지 없는지는 문제되는 경우가 거의 없고, 증거의 증명력이 주로 문제된다.
Hearsay evidence[1]
1. 개요
사실인정의 기초가 되는 경험사실에 관하여 경험자 자신이 직접 법원에 보고하지 않고, 다른 형태(예: 다른 사람, 조서, 진술서, 녹음테이프 등)에 의해 법원에 제출되는 증거.[2] 사람(delcarant)의 법정외 진술(out-of-court statement)에 관한 증거로서 그 진술의 내용이 진실함을 증명하기 위해 제출되는 것. [3]
예컨대 A라는 사람이 공판정에서 자신의 경험적 사실을 판사에게 직접 증언하면 그것은 직접적인 증거가 된다. 그러나 재판 외에서 A라는 사람이 B에게 자신의 경험적 사실을 이야기하였고, B가 자신이 전해들은 이야기를 공판정에서 판사에게 전달하면 전문증거가 된다. 그리고 B가 참고인 등으로 검찰에 출두하여 A에게 전해들은 사실을 진술하여 조서가 작성되었고, 검사가 그것을 공판정에 제출하려하면 그것은 재전문증거가 된다.
전문증거에는 경험사실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에서 진술하는 경우(전문진술 또는 전문증언), 경험자 자신이 경험사실을 서면에 기재하는 경우(진술서), 경험사실을 들은 타인이 서면에 기재하는 경우(진술녹취서) 등이 있다."누가 그러던데 이런 사실이 있다고 하던데요" 라는 '''내용으로''' 되어 있는 증거를 말한다.[4] 즉, 증거를 내미는 사람이 직접 목도하지 못한 내용을 진술하는 증거.
2. 형사소송법에서
2.1. 원칙
형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
Hearsay is no evidence.
Hearsay is an out of court statement offered for the truth of the matter asserted
전문증거는 증거가 아니다. 전문법칙은 이러한 원칙과 더불어 실체적 진실 발견을 위한 예외를 규정한 것이다.
전문증거는 일단 유죄의 증거로 사용할 수 없다는 전문법칙(대한민국 형사소송법 제310조의2 참조)이 있어서, 대부분의 경우 증거로 인정받지 못한다.
왜냐하면, 법정에서 쓰이는 증거들은 전부 그 증거의 대상이 되는 자(예컨대 피고인)들의 반대신문권을 보장해야 하는데, 전문증거를 인정해 버리면 그 전문의 원출처에 대해서 반대신문을 할 수가 없기 때문이다.[5] 다르게 해석하면, '피해자'가 작정하고 애먼 사람을 감방에 쳐넣기 위해서 주변 사람들한테 거짓으로 사실을 말하고 그 '피해자'의 거짓말에 홀랑 속아넘어간 사람들이 우루루 증인을 서주는 것을 방지하는 효과도 있다. 결국 삼인성호를 방지하기 위한 것이다.어떤 행위를 범죄로 규정한 형법과 달리, 형사소송법은 어떤 사람이 죄를 저질렀는지 아닌지를 '''어떻게''' 판단해야 하는지를 규정한 법률이다. 즉 국가의 형벌권 발동 및 실체적 진실 발견과, 국민 개개인의 인권 사이에서 균형을 유지할 필요가 있다. 이 과정에서 형벌권을 발동시키기 위한 전제사실(범죄사실)을 증명하는 것이 증거이고, 형사소송법 중에서도 증거와 관련된 규정들은 '이런 것들이 증거다'가 아니라 오히려 '이런 것들은 증거로 할 수 없다'는 방향으로 발전하게 되었다. 전근대에는 재판하는 사람이 아무거나 증거로 인정할 수 있었고, 심지어 증거 조작이 비일비재하게 일어났던 역사를 감안한 것이다. 전문증거는 이런 배경하에서 그 증거능력이 제한된다.
마찬가지로 증거능력이 없는 경우로서 '''위법수집증거배제의 법칙'''(형사소송법 제308조의2)과 '''자백의 임의성 법칙'''(형사소송법 제309조)이 있다. 그런데 앞의 두 가지는 증거능력이 '''없는''' 데 반해,[6][7] 전문증거는 그 증거능력이 '''제한되어''' 예외적으로 증거능력을 갖는 경우가 있다. 일단 증거능력이 없는 전문증거가 어떤 경우에 증거능력을 가지는지에 관한 것이 바로 전문법칙이며, 이런 의미에서 전문법칙은 형사소송법의 '''예외의 예외'''를 다루며 발전한 법칙에 해당한다.[8] 그래서 전문법칙은 형사소송법의 꽃으로 불린다.
소송으로 상대와 다투고자 할 때 형사소송에서 민사소송 순으로 소송을 거는 이유가 되기도 한다. 일단 형사소송을 걸면(=고소를 하면) 수사기관이 '''국가권력을 동원해서''' 증거를 모아준다.[9] 형사소송으로 당연히 검사 및 그 지휘를 받는 사법경찰관 수사하고, 수사기관이 수사 과정에서 받은 피의자와 참고인의 진술이 작성된 조서와, 법정에서 피고인과 증인이 한 법정진술이 기재된 공판조서, 그리고 최종적으로 형사법원의 판단이 담긴 판결문 등이 남는다. 그리고 판례는 형사법원이 증거능력과 증명력 판단이 민사법원에 비해 엄격함을 고려하여[10] 유죄의 확정판결이 있는 경우 그와 같은 사실관계로 인한 민사소송(불법행위, 채무불이행 등)에서 그 증명력을 인정해주기 때문이다.[11] 그래서 먼저 형사소송을 걸고, 그 결과에 따라 수집된 증거들을 가지고 민사소송을 하는 것이 일반적이다. 만약 처음부터 민사소송으로 시작한다면 위에서 본 것처럼 피의자를 신문(...)한 조서나 다른 참고인들의 진술을 기재한 조서, 법정증언 등과 같은 내용의 증거를 원고가 스스로 수집해야 하는데, 사립탐정이 불법인 우리나라에서는 거의 불가능에 가깝고(사실 사립탐정이 있다손치더라도 강제력을 가질 수 없어 수사기관에 비하면 크게 불리하다) 그렇게 어렵게 모은 증거를 민사법원에서 증명력을 형사재판기록과 같이 인정해줄 거라고 보기도 어렵다.
2.2. 전문법칙의 예외
형사소송법 제311조에서 316조에 의해 예외로 인정되는 것들이다. 각 조문에 의한 요건을 충족시켜야 증거능력이 인정된다.
2.2.1. 제311조
법원이나 법관의 조서로 공판준비 또는 공판준비기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서로 증거보전 절차나 증인신문 절차에 의하여 작성된 조서도 포함된다. 검증조서는 당해사건에 관한 것만 가능하다. 이 조서들은 당연히 증거능력을 갖는다.공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조(증거보전) 및 제221조의2(증인신문)의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.
2.2.2. 제312조
2.2.2.1. 제1항, 제2항 검사 작성 피의자신문조서
'''제1항''' 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
'''제1항''' 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. <개정 2020. 2. 4.>
'''제2항''' 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적이 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증면된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
'''제2항''' 삭제 <2020. 2. 4.>
- 적용대상
검사가 작성한 피의자 신문조서에 한한다
- 2020.2.4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 증거능력 인정요건
실질적 진정성립은 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되어야 하고, 피고인이 이를 부인할 경우 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 한다.
만일 검사 작성 피의자신문조서에서 조서의 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에서 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 어느 부분이 달리 기재되어 있는 여부를 구체적으로 심리한 뒤 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정한다.[판례]
- 2020.2.4. 법률 제16924호로 개정된 후의 증거능력 인정요건
적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, 피고인 또는 변호인이 내용을 인정하여야 한다. 사경 작성 피의자 신문조서와 요건이 같다.
- 공범인 공동피고인에 대한 피의자신문조서
각종 시험에서 빈출되는 논점으로서 공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피신조서를 피고인에 대한 유죄 증거로 사용할 수 있는지 여부가 문제된다.
- 학설
제312조 제1항이 적용된다는 설과 4항이 적용된다는 설이 있으나 개정범을 보아 피고인이 된 피의자의 신문조서만을 제312조 제1항의 피신조서로 보고 있기 때문에 검사 작성 피신조서는 공동피고인을 대상으로 한 것이더라도 제312조 제4항이 적용된다고 보았던 것이 과거의 다수설이었다.
- 판례
공범에 관한 명시적 판례는 없었고, 필요적 공범인 대향범에 대한 검사 작성 피의자신문조서에 제312조 제4항을 적용한바 있다. [14]
- 개정 조문에 의한 해결
2020.2.4. 제16924호 개정법이 시행되면 당해 피고인의 내용부인만으로 증거능력이 부정될 것이다.
2.2.2.2. 제3항 사법경찰관 작성 피의자신문조서
'''제3항''' 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판 준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
- 적용범위
검사 이외의 수사기관이 작성한 것을 요한다. 이는 사법경찰관, 검찰수사기관, 검찰사무관, 국정원 직원 등을 포함한다. 미국 범죄수사대(CID), 연방수사국(FBI)의 수사관들이 작성한 수사보고서도 이에 해당한다.[15]
- 증거능력 인정요건
사법경찰관 작성의 경우 제312조 제3항의 요건으로 적법성과 피고인의 내용인정이 필요하다.[16]
제1항 제2항과의 공통점인 적법성이란 말 그대로 적법한 절차대로 작성되었음을 말한다. 가령 고문같이 강제로 받아내거나 진술거부권의 미고지, 변호인의 참여를 부당하게 제한하는 경우 당연히 이같이 작성된 것은 적법성이 결여되어 증거능력이 부정된다.
제1항 제2항과의 공통점인 적법성이란 말 그대로 적법한 절차대로 작성되었음을 말한다. 가령 고문같이 강제로 받아내거나 진술거부권의 미고지, 변호인의 참여를 부당하게 제한하는 경우 당연히 이같이 작성된 것은 적법성이 결여되어 증거능력이 부정된다.
2.2.2.3. 제4항 참고인 진술조서
검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
- 적용범위
검사가 사법경찰관이 수사과정에서 작성한 피고인 아닌자 또는 참고인의 진술을 기재한 진술조서에 대하여 적용된다. 검사 작성 공동피고인에 대한 피의자 신문조서에 적용되는지 여부에 대해서 공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용될 경우 제312조 제1항 또는 제4항의 적용여부가 문제되는바, 개정법은 피고인이 된 피의자의 신문조서만을 제312조 제1항의 피의자신문조서로 보고 있으므로 검사가 작성한 공범의 피의자신문조서는 공동피고인 여부를 불문하고 제312조 제4항이 적용된다고 보는 것이 타당하다. [17]
따라서 공동피고인의 검사 피신조서는 원진술자(공동피고인)의 진술이나 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 진술한 내용과 진술서상의 내용이 동일하게 기재되어 있음이 증명되어야 증거능력이 인정된다.
따라서 공동피고인의 검사 피신조서는 원진술자(공동피고인)의 진술이나 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 진술한 내용과 진술서상의 내용이 동일하게 기재되어 있음이 증명되어야 증거능력이 인정된다.
- 증거능력 인정요건
증거능력 인정요건으로는 적법성, 실질적 진정성립, 특신상태, 반대신문권 부여 이다.
이때 실질적 진정성립은 원진술자의 진술이나 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 한다. 원진술자가 진정성립을 인정한 이상 그 내용을 부인하거나 조서내용과 다른 진술을 하여도 그 증거능력이 인정된다.
이때 실질적 진정성립은 원진술자의 진술이나 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 증명되어야 한다. 원진술자가 진정성립을 인정한 이상 그 내용을 부인하거나 조서내용과 다른 진술을 하여도 그 증거능력이 인정된다.
2.2.2.4. 제5항
제5항은 1항~4항까지의 규정을 피고인 또는 피고인 아닌자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다고 하는 규정이다. [18][19][20]
2.2.2.5. 제6항
제6항은 검사나 사법경찰관이 작성한 검증조서이다. 증거능력요건으로는 적법성과 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정이 증명되어야 한다. 이때 작성자는 당연히 검사나 사법경찰관을 의미하는 것으로 단순히 검증에 참여한 자는 포함되지 않는다.
2.2.3. 제313조
수사과정 이외에 작성된 것으로 피고인이나 피고인 아닌자 가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류를 말한다. 조문에는 진술서등이라고 되어 있으나 명칭이 꼭 그럴 필요는 없고 각종 서류 등, 전자정보저장매체에 저장된 것들도 포함한다. 증거능력 요건으로 성립의 진정성, 특신상태인데 피고인이 공판준비 또는 공판기일에서 성립의 진정성을 부인하는 경우 과학적 분석에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적인 방법으로 성립의 진정성이 인정되면 증거로 할 수 있다. 단 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 작성자에 대하여 기재내용에 대하여 신문할 수 있었을 것을 요한다.[21]
2.2.4. 제314조
제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망.질병.외국거주.소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없을 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명한 때에 한한다.
공범에 대한 피의자신문조서에 314조가 적용되는지의 여부와 관련하여 검사 작성에서는 적용되었고, 사법경찰관 작성의 공범에 대한 피의자신문조서는 적용되지 않았다.[22] 사경 작성 공범에 대한 피의자신문조서는 제312조 제3항이 적용되어 당해 피고인의 내용부인만으로 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 제314조의 적용 여지도 없기 때문이다. 공범이 아닌 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 그 실질이 참고인 진술조서이므로 작성 주체가 검사인지 사경인지를 불문하고 제312조 제4항과 제314조의 적용을 받는다.
'''그리고 법률 제16924호로 2020. 2. 4. 제312조가 개정됨에 따라, 공범에 대한 피의자신문조서는 작성 주체를 불문하고 당해 피고인의 내용부인만으로 증거능력이 부정되게 되었고, 이로 말미암아 제314조에 의한 증거능력 부여도 불가능해질 것으로 예상된다.''' 공범 아닌 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에는 변함이 없다. 2020년 상반기 기준 형사실무에서 가장 주목받는 변화가 검사 작성 조서의 증거능력 부여요건의 개정인바, 이에 관하여 가장 권위있는 해설은 2020년 하반기에 출간될 사법연수원 편저 『형사증거법 및 사실인정론』 과 법무연수원 편저 『검찰실무 I』 에서 다루어질 것으로 예상된다.
2.2.5. 제315조
진술서이지만 특히 신용성이 높고 작성자들에게 이걸 다시 확인하는 데 실익이 없거나 부적당하다고 판단되기 때문에 인정
제1호(공무원작성문서)
공무원, 외국공무원 직무관련 작성문서, 공정증서등본, 인감증명, 전과조회보, 군의관작성진단서(일반 의사진단서는 제313조 제3항)
가족관계 기록사항에 관한 증명서, 등기부등본, 신원증명서, 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰회보서 등
제2호(업무상 통상문서)
상업장부, 항해일지, 금전출납표, 의사의 진료부(단순 환자 신원기록, 진단 내린거 아님), 성매매 업소 이용자 기록한 메모리카드 등
제3호(특신정황에서 작성문서)
공공기록, 역서, 구속적부심문조서[23], 다른 사건 재판의 공판조서, 군법회의 판결문 사본, 사법경찰관이 작성한 새세대 16호에 대한 수사보고서 등
2.2.6. 제316조
1항. 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특신상태에서 행해졌음이 증명된 때에 한해 증거로 사용할 수 있다.
2항. 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망.질병.외국거주.소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특신상태하에서 행해졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다.
3. 형사소송 이외의 경우
반면 민사소송법에서는 증거의 증거능력 유무는 법률에 따라서 판단되는 것이지, 전문증거라고 무조건 무효인 것은 아니다. 민사소송에서는 증거능력이 있는지 없는지는 문제되는 경우가 거의 없고, 증거의 증명력이 주로 문제된다.
[1] 어원이 비슷하다. 한문(傳文證擧)의 경우 '전해 들은 것이 증거가 되는 것'를 말하며, 영문은 '누군가 말한 것을 듣고 (hear) 다시 이야기한 것 (say)이 증거가 되는 경우'를 가리킨다.[2] 전문증거는 형사재판에서만 존재하는 것은 아니다. 다만 형사재판에서 전문증거는 원칙적으로 배제되므로 의미가 있는 것일뿐.[3] Park/Leonard/Goldberg, Evidence Law. 2 Ed, 2004, Thomson/West pp. 257-267, 미 연방증거법 제801조의 (c) [4] 단, '''진술의 존재 사실 자체'''가 요증사실이 되는 경우, 즉 범죄의 구성요건이 '말하는 행위'일 때에는 그 자체가 직접증거가 되지 전문증거가 아니다. 이러한 구성요건에는 공모, 교사, 명예훼손, 모욕, 기망, 협박, 촉탁, 청탁, 약속, 요구, 알선, 매개, 유인, 누설, 선동 등이 있다. [5] 극단적인 예를 들자면 웬 종이 한 장을 들고 와서 이 종이에 의하면 당신이 범인이 맞는다라고 써있다고 우기면 반박도 못 하고 유죄의 증거가 돼 버릴 수 있으며 수사기관에서 진술서 등을 강요할 위험성이 있다.[6] 절대적으로 증거능력이 배제되므로 신빙성 탄핵이나 소송법적 사실의 증명에도 쓸 수 없다.[7] 전문증거와 같이 피고인이 동의하더라도 증거능력이 없다.[8] 원칙적으로 모든 것이 증거가 될 수 있지만, 그중에서도 위법수집증거, 임의성 없는 자백, 전문증거는 예외적으로 증거가 될 수 없다. 그러나 증거가 될 수 없는 전문증거 중에서도 예외적으로 증거가 되는 경우가 있다는 것이다.[9] 민사소송이 최종 목적인 경우에는 수사 결과 피의자가 처벌받지 않아도 무방하다. 왜냐하면 피의자가 처벌받지 아니하더라도 수사기관이 피의자를 신문한 조서나 자신이 참고인으로서 진술한 조서, 검사의 불기소결정문 등은 남기 때문. 다만 기왕이면 형사 유죄판결을 받는 편이 민사소송에서 증명이 좀 더 수월하긴 하다[10] 이는 민사소송과 형사소송의 차이에서 비롯된다. 형사소송의 목적은 실체적 진실의 발견이나, 민사소송의 목적은 원고와 피고 사이의 상대적 진실의 발견이기 때문. 그래서 민사소송에서는 엄연히 존재하는 사실임에도 증명이 부족하여 패소하는 경우도 많다![11] 이전 서술에는 증거능력이 인정된다고 하였으나, 민사소송에서는 증거능력은 원래 거의 인정되고 다만 증명력이 문제되는데, 판례는 형사판결문의 증명력을 민사법원이 자유심증주의에 의해 함부로 부인하지 못하도록 하는 취지이므로 증명력 문제라고 할 것이다.[12] 실질적 진정성립이란 피고인이 진술한 그대로 조서에 적혀있다고 진술로서 증명되거나 영상녹화물에 의해 증명되는등 객관적인 방법을 통해서 인정돼야 한다.[13] 진술내용 중 일부가 다르다고 주장하면 법원심리를 통해 다르다는 부분의 증거능력이 배제되고 진술대로 기재된 부분만 증거능력이 인정된다.[판례] 대판2005.6.10 2005도1849[14] 2011도6035[15] 2003도6548[16] 내용인정이란 것은 자기가 진술한데로 작성되었다는 것이 아니라 내용이 실제사실과 부합한다라고 동의하는 것을 의미한다. 즉 말하는 대로 작성되기는 했는데 사실과 다르다고 주장하면 증거능력이 부정된다.[17] 신광은 로스쿨 형사소송법 415p[18] 명칭은 자술서든 진술서든 시말서 등 불문이다.[19] 일기나 메모도 포함이며 디스켓 등 저장매체에 저장된 것도 포함된다.[20] 피의자 진술서는 당연히 전 1항과 2항처럼 검사작성과 사경작성의 조건이 다르다.[21] 국가정보원·국방부 여론조작 사건 때문에 2016년 5월 29일 개정된 조문에 포함된 내용[22] 2003도 7185 전합 [23] 311조에 의해 인정되는 것이 아니라는 것에 주의. 다만 적부심사 단계에서 피의자는 거짓 자백을 해서라도 자유를 얻고자 하는 유혹에 빠질 수 있으므로 증명력 판단에 주의하여야 한다는 것이 판례의 입장