독수독과이론
1. 개요
毒樹毒果理論 / fruit of the poisonous tree
'''형사소송법 제308조의2 (위법수집증거의 배제)'''
적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
[본조신설 2007.6.1]
2. 설명
위법수집증거배제의 원칙 또는 독수독과이론은[1], 수사기관에서 위법적으로 증거를 수집하려 시도하는 행위를 원천봉쇄하기 위해서 만들어진 법학 개념으로서, 정당한 법적 절차를 거쳐서 수집한 증거라고 해도 그 증거를 얻게 된 실마리가 위법하게 얻은 증거에 있었다면,[2] 그 증거를 통해서 정당한 절차를 거쳐서 얻은 증거의 증거능력까지 모두 무효화한다는 개념으로 위법수집증거, 위법수집증거배제의 원칙으로 불린다. 2007년 형사소송법 제308조의 2에 위법수집증거의 배제 조항이 신설되었다.
불법이든 어쨌든 증명력만 있다면 증거로 채택하는 게 공정한 재판에 필요할 수도 있지만, 이걸 허용하면 인생을 다 걸고 범죄자를 잡겠다는 신념 등으로 폭주하는 경찰이나 “나쁜 놈들에게 인권 따위는 없다.” 라는 논리로 학대 내지는 고문으로 증거/자백을 받아내는 짓을 막을 수가 없기에 정상적인 사법집행에 필수적이다.
"독수독과이론"(毒樹毒果理論)이란, "나무가 독이 있는 나무라면 그 나무에 열린 열매는 볼 것도 없이 독이 있는 열매다." 라는 뜻의 별칭이다. 물론 현실에서는 나무에 독이 있어도 열매에는 독이 없는 경우도 있지만 사례마다 위법인지 아닌지 따지기는 힘들고, 이 원칙은 '''인권을 지키고 형사당국의 권력 남용을 견제하기 위한 목적'''이므로 독나무에 열린 열매는 모두 독열매로 간주한다.[3] 무죄추정의 원칙과 일맥상통한다.
한국에서 인정된 대표적 사례로는 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결을 들 수가 있는데 검사가 변호인의 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안에 작성된 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 원심을 그대로 유지하였다. 이 판례에서 증거능력을 부정한 이유나 근거를 구체적으로 밝히지 않았는데, 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결에서는 '변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다'라고 판시하여 위법수집증거 배제법칙을 인정하였음을 명백히 하였다.
한편, 위법하게 수집된 증거에서 재차 파생된 증거도 원칙적으로는 독수(위법한 1차증거)에서 난 독과(2차증거)로 보아 증거능력을 배제한다. 다만 그 중간 단계에서 위법성이 단절 내지는 희석되었다고 인정된다면 증거능력을 인정할 수 있다. 예를 들어 검사가 임의출석한 피의자의 가택을 영장을 받지 않고 수색해 수집한 증거(위법한 1차증거)를 제시하며 자백을 받아낸 검찰 피의자 신문조서(2차증거)는 독수독과이론에 의해 증거능력을 인정할 수 없지만, 신문이 종료되고 며칠이 지난 후, 변호사를 대동한 피고인이 법정에서 자백한 경우 그 법정자백(2차증거)은 증거능력을 인정할 수 있다.
3. 사인(私人)에 의한 위법수집증거
독수독과이론은 어디까지나 경찰과 검찰, 그러니까 '''수사기관에만 적용되는 원칙'''이다. 수사기관이 아닌 개인이 제출한 위법수집증거에 대해서 법원은 대법원의 판례에 따라 보통 "효과적인 형사소추·형사소송에서의 진실 발견이라는 공익"과 "개인의 사생활 보호라는 사익"을 비교형량해서 증거능력 여부를 결정하며, 이를 학설에서는 이익형량설(혹은 비교형량론)이라고 한다. #모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나, '''그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정'''하고 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것인바 (중략) 이 사건 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다고 보아야 할 것이다.
간통죄 관련 대법원 97도1230 판결 중
예를 들어 어떤 범죄가 발생하여 경찰이 영장 없이 도청을 해서 범인이 누군지 확실하게 알아냈다고 해도, 독수독과이론 때문에 경찰이 이 증거를 법원에 제출하여도 사실여부에 관계없이 증거능력이 인정되지 않는다. 그러나 개인이 도청을 해서 얻은 증거를 법원에 제출하는 경우에는 법관의 판단에 따라서 증거능력'''만은''' 인정될 수도 있는 것이다. 단 증거물의 증거능력에 관계없이 도청을 한 개인은 당연히 통신비밀보호법 위반으로 처벌받는다.
이런 이익형량설에는 구체적 기준이 있는 것은 아니어서, 법관의 자의적인 판단이 따른다는 비판도 존재한다. #
4. 민사와 형사
국내 민사소송법은 형사소송법과 달리 증거능력에 대한 구체적인 제한규정을 두고 있지 않아 위법수집증거 배제 법칙 같은 규정 자체가 없으며, 민사소송 절차에서 위법수집증거라는 이유로 증거능력을 부정한 판례도 아직까지는 없다. 그래서 사인간의 다툼인 민사소송에서 흥신소가 판을 치는 것이다. 「민사소송에서의 위법수집증거에 관한 연구」
독일의 경우, 독수독과이론의 민사적용에 대한 근거 이론이 '''신의칙 위반 VS 인격권 침해'''로 학설이 갈리긴 하지만, 어쨌거나 민사에서도 독수독과 이론이 적용된다. 판례 역시 근거 이론과 적용 범위, 예외 등등에 대해서 가능성을 열어 두었지만 기본적으로 독수독과는 민사에서는 무효라는 입장.
일본의 경우, 반쯤 인정한다고 볼 수 있다. 적당히 비교형량하여 인정하거나 말거나 하고 있다.
5. 대표적인 위법증거
- 불법 도촬물 및 도청물[4]
- 사설 업체에서 복구한 개인의 카카오톡 등 대화 기록[5]
- 증거가 합법이라도 위법행위로 수집한 경우[6]
- 없는 증거를 만들어내는 경우. 당연하지만 이런 건 위증과 증거인멸의 죄에 이런 걸 처벌하는 규정이 따로 있다.
- 합법적으로 얻은 증거를 추후 조작한 경우.
- 용의 선상자의 허위자백. 이런 건 대체로 경검의 짜맞추기 및 끼워넣기 수사로 나온 경우가 많으며 당연히 징계감이다.
[1] 문서 타이틀이 독수독과이론으로 되어 있기는 하지만, 80~90년대에나 쓰던 말이고, 현재는 위법수집증거배제의 원칙이라고 부른다.[2] 예를 들어 어떤 살인 용의자에게 고문 등 불법적인 방법으로 시신 암매장 장소를 자백받아 지목된 장소에서 실제로 시신을 발견했다 할지라도, 그 시신을 증거로 사용할 수 없다는 것이다.[3] 한마디로 고문을 통해 얻은 증거가 '''진실'''이더라도 증거로써의 효력을 잃게 된다는 것이다.[4] 단 정준영 게이트처럼 불법도촬 자체가 범죄가 되어 입건된 사건일 때는 예외로 한다. 불법 도청사건도 마찬가지로 저런 사건들은 저것들이 없으면 수사가 불가능하기 때문이다.[5] 경검이 아닌 사설업체의 경우는 위법[6] 누굴 고문하고 얻었다던가 협박을 했다던가 혹은 뇌물이나 불법 크래킹 등으로 수집하면 당연히 위법이다.