행위능력
1. 개요
단독으로 완전하고 유효하게 법률행위를 할 수 있는 지위 또는 자격
법률행위 당사자의 행위능력은 모든 법률행위가 효력을 발생하기 위하여 갖추어야 하는 일반적 효력요건이다.
2. 미성년자의 행위능력
행위능력에 관하여 주의할 것은, 신분행위[1]를 할 수 있는 능력은 행위능력과는 별개라는 것이다.
2.1. 원칙
미성년자의 법률행위(정확하게는 재산상의 법률행위)는 미성년자가 하였다는 이유만으로 취소할 수 있음이 원칙이다. 이는 사회 경험이 적고 합리적 의사 결정 능력이 부족하여 불리한 계약을 맺을 가능성이 큰 미성년자를 성년으로부터 보호하기 위한 것이다.
취소권의 행사는 법정대리인은 물론이고 미성년자 자신도 할 수 있다(민법 제140조).
다른 한편, 행위 무능력자인 미성년자의 거래 상대방을 보호하기 위해 여러 가지 장치가 존재한다.
- 최고(催告)권[2] : 행위 무능력자의 상대방이 행위 무능력자 측에 대해 한달 이상의 기간에 대해 계약의 취소 여부를 물었을 때 확답이 없으면 추인으로 간주되어 거래 확정.
- 철회권 : 미성년자와 계약한 상대방은 해당 계약에 대한 추인이 있을 때까지 계약에 대한 자신의 의사를 철회 할 수 있다. (단, 계약 당시 미성년자임을 알고 있었다면 철회 불가능)
- 무능력자의 사술에 의한 취소권의 부인 : 행위 무능력자가 사술[3]로써 법률 행위를 한 경우 행위 무능력자 측의 취소권 배제.
또한, 다음과 같은 법률행위들은 미성년자가 하였더라도 취소할 수 없다.
예를 들어, 용돈 등. 이는 설령 재산의 처분이, 처분을 허락할 당시에 정해진 목적에 반하더라도 용인이 된다. 예를 들어, 미성년자인 대학교 1학년 학생이 부모님께 등록금을 받은 뒤 이를 홀랑 다 써버렸다고 하자. 그러나 제3자에 대한 보호 및 거래 안전을 위하여 비록 등록금의 금액이 수백만 원에 달한다 할지라도, 웬만하면 미성년자의 행위능력을 인정한다.
중요한 것은, 영업에 관련된 행위에 한해선 법정대리인은 대리권조차 행사할 수 없다. 여타 행위는 도저히 대리할 수 없는 다른 행위(예를 들면 대리행위를 대리한다든가...) 외에는 모두 법정대리인이 미성년자의 행위능력 유무와 관계없이 대리권을 행사할 수도 있다.
2.1.1. 예외
- 유언능력: 미성년자라 하더라도, 만 17세가 되면 유언을 할 수 있다(민법 제1061조의 반대해석, 제1062조).
- 무한책임사원: 미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 때에는 그 사원자격으로 인한 행위에는 능력자로 본다(상법 제7조).
- 임금 등의 청구
- 한국장학재단 학자금대출·지원: 대학생인 미성년자가 학자금대출(학자금 지원 포함)을 받는 경우에는 법정대리인의 동의를 필요로 하지 아니한다(제49조의2 전문). 다만, 이 경우 한국장학재단은 필요하다고 인정하면 대출사실을 법정대리인에게 알릴 수 있다(같은 조 후문).
2.2. 미성년자의 법정대리인
민법에서는 3대 제한능력자(미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인)에 대한 법정대리인의 자격과 권한을 정해놓고 있다.[8] 미성년자의 경우는 친권자가 곧 법정대리인이 되며, 기본적으로는 부모(입양아일 경우 양부모)가 공동으로 자녀의 친권자가 된다. 친권자가 없으면 미성년후견인이 법정대리인이 된다.
성년후견이나 한정후견은 후견개시 심판 청구를 할지의 여부도 청구권자[9] 마음이고, 후견개시 심판과정에서 본인의 의사를 확인하지만, 미성년자는 그런 거 없고 당사자들 의사와는 상관없이 반드시 만 19세가 될 때까지 법정대리인이 붙어있게 된다
- 부모가 이혼할 경우 : 부모의 협의 또는 가정법원의 심판[10]에 의하여 미성년 자녀의 친권자로 지정된 사람이 법정대리인이 된다. 보통 자녀의 양육권을 가지는 사람을 친권자로 지정한다. 그러나, 공동친권자를 지정하는 것도 가능하며, 만일 친권자지정을 하지 않았다면 이혼 전과 마찬가지로 공동으로 친권을 행사한다.[11] 이론적으로는 친권자와 양육자를 각각 다른 사람으로 지정하는 일도 가능하기는 하지만, 그런 경우는 당연히 드물다.
- 부모 양쪽이 모두 사망할 경우 : 부모가 유언으로 미성년후견인을 지정해 놓지 않았다면, 가정법원의 심판에 의해 미성년후견인을 선임해야 한다.[12] 재산문제가 얽혀있거나, 가족들이 막장스러우면 이해관계가 없는 제3자가 미성년후견인으로 선임된다.[13]
- 아동 학대 및 아동 살인 등의 사건이 발생할 경우 : 가장 일어나서는 안되지만, 여전히 일어나고 있는 일. 이 경우는 이 짐승만도 못한 막장 부모로부터 아이를 한시라도 빨리 구출해야 한다. 따라서 일단 학대 혐의가 명확해지고 부모가 구속되면, 즉시 검찰과 아동보호전문기관이 법원에 친권 정지 및 상실 청구를 하게 되며[14] 법원도 초고속으로 선고를 해준다. 이후 믿을만한 친족에게 친권을 넘겨주거나, 해당지역 아동보호전문기관의 장을 후견인으로 지정하여 해당 아이(살인의 경우에는 남아있는 형제자매)를 보호하게 된다.[15] 딱 봐도 이런 일로 판례가 만들어지면 안 되지만, 2015년 말부터 2016년 봄이 되도록 이런 사건들이 계속 일어나면서 국민들의 공분을 사고 있다. [16]
3. 유사개념
[1] 혼인 등[2] 최고(催告)란 독촉한다는 뜻이다. 즉 확답을 촉구할 권리.[3] 남을 속이는 수단이란 뜻으로, 법률상 무능력자가 자신을 능력자인 것처럼 믿게 하는 술책을 가리키며 적극적 기망 수단을 의미한다. 자신이 능력자인 것으로 믿게 하거나, 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 믿게 하는 것을 말한다. 단순히 자신이 능력자라고 칭한 것만으로는 사술을 쓴 것이라 할 수 없다. 판례상 가족 관계 증명서의 변조, 법정 대리인의 동의서 위조 등의 적극적인 행위가 사술로 인정된다. 또한 사술을 주장하는 경우 입증 책임은 주장하는 상대방이 진다.[4] 증여의 대가가 필요한 경우(부담부증여)는 해당하지 않는다. 증여의 대가가 필요한 경우는 즉, 미성년자가 그 대가를 실행해야 할 의무가 생긴다는 얘기이므로.[5] 보통 이와 연관하여 앞에서 언급한 부담부증여나 상속의 승인, 유리한 매매계약을 체결하는 것 등 언뜻 보기엔 미성년자에게 유리해보이는 행위로 공부하는 사람들을 헷갈리게 하곤 한다. 앞에서 언급한 행위의 공통점은 모두 미성년자에게 일정한 의무가 반드시 주어진다는 것으로, 권리와 의무가 동시에 발생하기 때문에 예외사항에 들어가지 않는다.[6] 미성년자가 임금청구를 독자적으로 할 수 있다는 사실은 이론의 여지가 없다. 그런데 미성년자가 근로계약을 단독으로 체결할 수 있는지의 여부는 규정이 없다. 이에 학설이 나뉘고 있다. 또한 주의할 점은, 근로계약을 단독으로 체결할 수 있는지의 여부는 규정에 없긴 하나 그 근로계약을 법정대리인이 대리권을 행사하야 체결하는 것은 불가능하다는 것.[7] 미성년자(A)가 혼인외에서 자녀(B)를 두었다면, 그 자녀(B)의 친권자는 그 부모(미성년자. A)가 아니라 그 부모의 친권자(이를테면 B의 조부모)라는 이야기이다.[8] 다만, 피특정후견인은 제한능력자는 아니지만 특정후견인이 법정대리인이 될 수 있다.[9] 참고로, 본인이 자기자신에 대한 후견을 개시해 달라고 청구할 수도 있게 되어 있다.[10] 부모가 협의하여 양육권자와 친권자가 결정되었더라도, 그것이 자녀의 복리에 반할 때, 즉 자녀가 제대로 성장할 수 없다고 판단되면 가정법원이 이를 조정할 수 있다.[11] 실은 협의상 이혼에서는 친권자지정 협의가 안 되어 있으면 법원이 협의이혼의사확인을 해 주지 않고, 재판상 이혼에서 친권자지정을 빼먹었으면 이는 재판누락에 해당하여 추가재판을 해야 한다.[12] 2013년 6월 이전에는 법에서 정한 순위에 따라 친족이 자동적으로 후견인이 되었고(법정후견인), 법정후견인이 될 사람이 없는 아동은 보육원으로 보내져 '보호시설에 있는 미성년자의 후견 직무에 관한 법률'에 따라 해당 보육원의 원장이 후견인이 되었다.[13] 물론, 이는 성년후견등의 경우에도 마찬가지이다.[14] 자녀 본인과 지방자치단체의 장도 친권정지 청구를 할 수 있다. 그러나 학대의 피해자인 아동은 일단 해당 법률을 잘 모를 확률이 높고, 아동 학대 문서에 적힌 대로 장기간 학대가 지속되면 정신이 피폐해져 정상적인 의사표시를 기대하기 어렵다. 지방자치단체의 장이라 함은 실질적으로 해당 지자체의 아동복지 관련 부서를 일컫는데, 학대사건은 보통 경찰과 아동보호전문기관이 가장 먼저 파악하고 개입하게 되므로 지자체가 먼저 나설 일은 드물다고 봐도 된다.[15] 이렇게 될 경우 부모의 재정 지불능력을 입증하지 못해 학생비자 결격사유가 생겨서 교환학생 등으로 인해 유학생활 등이 힘들어질 수 있다. 나라마다 다르겠지만 자기 잘못이 아닌데도 해당 아동은 미성년자 상태에서 비자 만들기 어려우며 (특히 멕시코 학생비자를 19세 이전에 만들기 힘들다. 그 아동이 멕시코 대학교에 학사과정으로 합격할지라도.), 성인이 되고 나서도 별도로 직장에 근무하지 않는 한 부모의 지불능력을 증명하지 못해 학생비자를 얻기 힘들다. 취업비자는 성인이 되고 나서 해당 직장에 합격이 된 후 직장에서 보내는 것인 데다 개개인은 이미 독립한 상태이므로 상관없다. 만약 아동학대를 당하고 아동보호전문기관의 장을 후견인으로 지정받아 생활하고 있는데 외국 4년제 대학교 학사과정을 통한 외국 유학을 꿈꿨다면 안타까운 이야기지만 계획을 수정해야한다. (이것도 나라마다 비자발급요건이 다르듯 나라마다 다르다.)[16] 이 사건들을 계기로 아동학대의 처벌등에 관한 특례법이 제정되어 피해 아동의 신변보호와 더불어 가해자의 엄중한 책임을 묻는 법적 근거를 만들었다.