법률행위
1. 개요
法律行爲
의사표시를 불가결의 요소로 하고 의사표시의 내용대로 법률효과가 발생하는 것을 법질서가 승인한 사법상의 법률요건
예를 들어 단체협약을 체결하는 행위는 법률행위이다. 법률행위는 법률요건이다. 따라서 법률행위가 있으면 그로 인하여 법률효과가 발생하게 된다. 법률행위는 구체적인 행위유형 모두를 총괄하기 위한 목적으로 발견된 개념이다. 법률행위는 의사표시를 필수불가결한 요소로 한다.
2. 상세
볍률관계의 변동 내지 권리의 변동은 아무런 원인이 없이 생기는 것은 아니다. 그것은 일정한 원인이 있는 경우에 그 결과로서 발생한다.[1] 이 법률관계의 원인이 되는 것을 법률요건이라고 하고, 그 결과로서 생기는 법률관계변동을 법률효과라고 한다.
법률요건을 구성하는 개개의 사실이 법률사실이다. 이러한 법률사실은 단독으로 또는 다른 법률사실과 합해져서 법률요건을 이루게 된다. 법률요건 가운데 가장 중요한 것은 법률행위이다. 그 이유는 당사자가 원하는 대로 법률효과가 발생하는 법률요건은 오직 법률행위밖에 없기 때문이다. 법률행위가 아닌 법률요건의 경우에는 당사자의 의사와 관계 없이 법질서에 의하여 일정한 법률효과가 주어진다.
법률행위에는 언제나 하나 또는 둘 이상의 의사표시가 있게 되는데, 그와 같은 법률행위에 의하여 발생하는 법률효과는 바로 그 법률행위의 구성요소인 의사표시에 의하여 당사자가 의욕한 것으로 표시된 바와 같은 효과이다. 법률행위의 핵심에는 의사표시가 있다.
3. 요건
법률행위가 그 법률효과를 발생하려면, 여러 가지의 요건을 갖추어야 한다. 그런데 법률행위가 먼저 성립하고 그 뒤에 비로소 효력유무가 문제되기 때문에 성립요건과 효력요건을 구분한다.
3.1. 성립요건
성립요건은 법률행위의 존재가 인정되기 위하여 필요한 최소한의 외형적이고 형식적인 요건이다. 모든 법률행위는 의사표시를 일반적인 성립요건으로 한다. 하지만 계약의 경우 의사표시뿐 아니라 의사표시의 일치[2]도 함께 필요하다. 그외에 요식행위의 경우 일정한 방식이 요구되기도 하고, 요물계약[3]의 경우 목적물의 인도 등이 필요하기도 하다.
재판에서 법률행위의 성립요건의 증명책임은 법률행위의 유효를 주장하는 측에게 있다.
3.2. 효력요건
효력요건은 이미 성립한 법률행위가 효력을 발생하는 데 필요한 요건이다. 우선 당사자에게 의사능력과 행위능력이 있어야 한다. 법률행위의 목적이 확정될 수 있어야 하고, 실현가능하여야 하고, 적법하며, 사회적 타당성을 지니고 있어야 한다. 그외에도 대리행위의 경우 대리권의 존재가 필요하거나 유언에 있어서 유언자의 사망 등이 필요하기도 하다. 효력요건이 갖추어지지 않은 경우, 해당 법률행위는 무효가 된다.
법률행위의 목적에 대해서 자세한 사항은 다음과 같다.
- 목적의 확정성: 법률행위의 목적은 확정적이거나 확정할 수 있어야 한다.
- 목적의 실현가능성: 법률행위의 목적이 불능일 경우, 그 법률행위는 무효이다. 여기서 불능은 법률행위 당시에 불능인 경우(원시적 불능)을 말하며, 법률행위 이후~이행 이전에 불능인 경우(후발적 불능)은 포함되지 않는다. 여기서 불능은 물리적으로 불가능한 것만 말하는 게 아니고, 사회적 통념상 불가능한 것이면 된다. 따라서 불능의 기준은 시대 상황에 따라 가변적일 수 있다.
- 목적의 적법성: 법률행위의 목적이 강행규정에 반하는 경우 무효이다. 강행규정이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계 있는 규정으로, 당사자들의 의사를 통해 적용을 배제할 수 없다.[4] 급부가 이행되지 않은 경우 급부를 할 필요가 없으며, 이미 이행된 경우 부당이득의 법리에 따라 급부를 반환해야 한다.
- 목적의 사회적 타당성: 법률행위의 목적이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 무효이다. 사회적 타당성이 결여된 법률행위는 판례를 보면 알 수 있는데, 법률행위의 중심내용이 사회질서에 반하는 경우[5]나 개인의 자유를 심하게 제한하는 행위, 범죄를 조건으로 한 계약 등은 물론이고 당연히 하지 말아야 하는 것을 조건으로 하는 계약[6] 등도 여기에 포함되어 무효라고 한다. 사회적 타당성이 결여된 법률행위에서, 급부가 이행되지 않은 경우에는 급부를 할 필요가 없으며, 이미 이행된 경우에는 불법원인급여(민법 746조)[7]의 법리가 적용되어 급부를 이행한 자는 그 반환을 청구할 수 없게 된다. 한편 불공정한 법률행위(폭리행위)의 경우, 불법의 원인이 폭리자에게만 있기 때문에 이미 이행된 급부에 대해서 피폭리자만 반환청구가 가능하다.
재판에서 법률행위의 효력요건의 증명책임은 법률행위의 무효를 주장하는 측에게 있다. 즉 무효를 주장하는 측에서 부존재를 증명해야 한다.
4. 분류
4.1. 물권행위·준물권행위·채권행위
법률행위는 그것에 의하여 발생하는 법률효과에 따라 채권행위, 물권행위, 준물권행위로 나누어진다. 물권행위과 준물권행위는 모두 처분행위에 해당한다.
4.1.1. 물권행위
물권행위는 물권의 변동을 목적으로 하는 의사표시를 요소로 하여 성립하는 법률행위이다. 물권행위는 채권행위와 달리 직접 물권을 변동시키고 이행의 문제를 남기지 않는다.
물권변동을 일으키는 법률요건에는 여러 가지가 있으나, 그 가운데 법률행위가 가장 중요하다. 사적 자치를 기본원리로 하는 민법상 당사자가 원하는 대로 물권변동이 일어나는 경우는 법률행위밖에 없기 때문이다. 그런데 물권변동을 일으키는 법률행위가 물권행위이다.
법률행위가 단독행위, 계약, 합동행위로 나누어지므로, 물권행위에도 물권적 단독행위, 물권계약, 물권적 합동행위가 있게 된다. 예를 들어 물권의 포기는 물권적 단독행위에 해당한다. 물권적 단독행위도 상대방이 있는 것[8]과 상대방이 없는 것[9]이 있다. 공유자의 소유권포기는 물권적 합동행위에 해당한다. 그런데 물권행위의 대부분을 차지하는 것은 물권계약이다. 물권계약은 좁은 의미의 계약인 채권계약과 구별하기 위하여 소유권이전의 합의나 저당권설정의 합의처럼 합의[10]라고 하는 때가 많다.
물권행위가 일정한 방식에 따라서 하여야 하는 요식행위인가에 관하여는 학설이 대립하고 있는데, 다수설은 불요식행위라고 한다.
법률행위 즉 물권행위에 의한 물권변동이 어떤 요건이 갖추어지는 때에 일어나는가에 관하여는 크게 두 가지의 입법례가 대립하고 있다.
- 대항요건주의(의사주의) : 물권변동이 당사자간의 합의[11]만으로 이루어지나 제 3자에게 대항하기 위하여는 공시(부동산 물권의 경우 등기[12])를 갖추어야 한다. 프랑스[13]와 일본이 채택하고 있다.
- 성립요건주의(형식주의) : 물권변동이 당사자간의 합의와 공시에 의하여 효력[14]을 가진다. 우리나라와 독일이 택하고 있다.
4.1.2. 준물권행위
준물권행위는 물권 이외의 권리를 종국적으로 변동시키고 이행이라는 문제를 남기지 않는 법률행위이다.
4.1.3. 채권행위
채권행위는 채권을 발생시키는 법률행위이다.[15] 채권행위는 의무부담행위라고도 한다. 채권행위가 있으면 채권자는 채무자에 대하여 일정한 행위를 청구할 권리만 가질 뿐, 존재하는 권리가 직접 변동되지는 않는다. 그러므로 채권행위에 있어서는 채무자가 그의 채무를 이행하는 때에 비로소 완전히 목적을 달성하게 된다. 채권행위는 이행이라는 문제를 남긴다.
4.2. 재산행위·가족법상의 행위
법률행위는 그것이 재산상의 법률관계에 관한 것인가, 가족법상의 법률관계에 관한 것인가에 따라 재산행위[16]와 가족법상의 행위[17]로 나누어진다.
4.3. 단독행위·계약·합동행위
상술한 바와 같이 법률행위가 단독행위, 계약, 합동행위로 나누어지기도 한다. 자세한 내용을 각 항목을 참고하자.
5. 법률행위의 대리
타인(대리인)이 본인의 이름으로 제 3자(상대방)에게 의사표시를 하거나 또는 제 3자로부터 의사표시를 수령하여 그 법률효과를 직접 본인에게 귀속시키는 제도이다. 보통의 법률행위에서와 달리 대리의 경우에는 법률행위의 효과가 행위자 이외의 자에게 발생하는 예외적인 현상을 보인다. 자세한 내용은 항목 참고
6. 법률행위의 무효·취소
6.1. 법률행위의 무효
법률행위의 무효란 법률행위가 성립할 당시부터 법률상 당연히 그 효력이 발생하지 않는 것이 확정되어 있는 것을 말한다. 그러나 이는 원칙적으로 그렇다는 의미이며, 예외도 있다.
본래 법률행위의 무효는 확정적인 것이어서 타인의 행위 등이 있다고 하여 유효하게 될 수는 없다. 즉 확정적 무효인 것이다. 그런데 이론상 법률행위가 효력이 없지만 타인의 일정한 행위 기타 유효요건을 갖추면 유효하게 될 수 있음을 인정할 수 있다. 이러한 것을 유동적 무효라고 한다.[18]
법률행위의 무효는 당사자뿐만 아니라 제3자에 대하여도 주장할 수 있는 것이 원칙이다. 이를 절대적 무효라 한다. 그러나 여기에는 예외도 있다. 비진의표시가 무효인 경우 또는 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게는 주장할 수 없는 상대적 무효이다.
6.2. 법률행위의 취소
법률행위의 취소란 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 무능력 또는 의사표시에 있어서의 착오, 사기, 강박을 이유로 법률행위를 한 때에 소급하여 소멸하게 하는 특정인[19]의 의사표시이다. 법률행위의 취소는 하나의 의사표시로서 성립하는 상대방 있는 단독행위이다.[20] 취소할 수 있는 법률행위라 할지라도 취소권자의 취소가 있을 때까지는 유효하되, 취소가 있으면 소급하여 무효로 된다.[21]
7. 이행이익과 신뢰이익
법률행위의 영역에 있어서는 법률이 이행이익의 배상과 신뢰이익의 배상을 구별한다.
- 이행이익은 법률행위 특히 계약이 이행되지 않음으로써 생긴 손해이다. 이행이익은 법률행위가 이행되었으면 있었을 재산상태에서 피해자의 현재의 재산상태를 빼는 방법으로 계산한다.
- 신뢰이익은 법률행위의 유효를 믿음으로써 생긴 손해이다.[22] 신뢰이익은 피해자가 문제되는 법률행위에 관하여 아무것도 듣지 않았으면 있었을 재산상태에서 현재의 재산상태를 빼는 방법으로 계산한다.
[1] 예를 들어 어떤 청년이 돈을 모아 은평구의 아파트를 구입하였다면(소유권변동), 이는 매매라는 원인이 있었기 때문이다.#[2] 합의. 일반적으로 청약과 승낙을 통해 의사표시의 일치를 이룬다.[3] 민법에서 규정하는 15종의 계약을 '''전형계약'''(典型契約)이라고 하는데, 이 중 요물( 要物, 물건을 필요로 함)계약은 '''현상광고'''(懸賞廣告, 서부영화에 나오는 현상금 사냥꾼의 그거 맞다.) 단 하나이다. 나머지는 당사자간의 합의만으로 성립하는 '''낙성(諾成)계약'''이다.[4] 반의어로 임의규정이 있다.[5] 살인, 첩계약 등[6] 예컨데 살인하지 않으면 이 재산을 증여해주겠다고 하는 것도 여기에 포함된다.[7] 여기서 불법이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우를 의미한다.[8] 제한물권의 포기[9] 소유권의 포기[10] 물권적 합의[11] 물권행위[12] 동산물권의 공시는 점유이고 선의취득을 인정하기 때문에 크게 문제되지 않는다.[13] 프랑스 민법에서는 채권행위만으로 물권변동이 일어난다.[14] 민법 제 186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.[15] 자세한 내용은 채권법참고[16] 재산법적인 행위[17] 가족법상의 행위는 신분행위라고도 한다.[18] 유동적 무효와 무효행위의 추인은 서로 표리관계이다.[19] 취소권자[20] 이견이 있다. 견해에 따라서는 취소를 하나의 독립한 법률행위로 볼 수 없다고 한다. 그 이유로 취소는 요건면에서 취소대상이 되는 법률행위를 필요로 하고 효과면에서 그 법률행위를 무효화하는 것이라는 점, 법률행위를 발생시키는 것이 아니라 기존의 법률행위를 소멸시키는 것을 목적으로 한다는 점 등을 들고 있다. 그러면서도 취소가 의사표시에 의하여 행하여짐은 인정한다.[21] 그런데 추인이 있거나, 법정추인으로 인정되거나, 취소권이 존속기간이 경과하여 소멸하면 이제는 더 이상 취소할 수 없게 되고, 법률행위는 처음부터 유효했던 것으로 확정된다.[22] 학자에 따라서는 신뢰손해라고 하는 경우도 있다. 이는 이익이 아닌 손해가 발생하였기 때문에 신뢰이익이 문제되기 때문이다.