저당권
抵當權 / Hypothek (독) / Mortgage (영)
1. 본론에 앞서
이 문서를 열람하러 찾아온 유저들 중 저당권의 법적 의미보다 임대차 관련해서 저당권이 악용되는 합법적 사기 문제 관련하여 검색한 수요가 많을 것으로 판단하여 간단하게 첨언한다.
근저당권은 쉽게 말해 집 주인이 해당 부동산을 담보로 내놓고 돈을 빌린 상태에서 집 주인에게 돈을 빌려준 사람이 가지고 있는 권리, 즉 집 주인이 빌린 돈을 갚지 않았을 때 돈을 받아야 할 채권자가 담보인 해당 부동산을 압류할 수 있는 권리를 말한다. 또한, 근저당권은 등기부등본상 무조건 기록되어야하므로 등기부등본을 확인하는 것만으로도 '일단은' 확인이 가능하다.
문제는 근저당권과 임차인의 보증금 반환건의 우선순위가 충돌하는 경우가 있는데, A라는 부동산에 대해 20xx년 1월 1일에 x원의 근저당권이 설정되었을 시, 그 이후 임차인이 임대인에게 보증금을 지급하고 전입신고를 마치고 실질적 점유까지 이행했다 하더라도 임대인이 채무를 불이행해 해당 부동산의 소유권이 채권자에게 넘어갔을 시 근저당권이 보증금 환급보다 우선하기에 불쌍한 임차인은 보증금을 환급받지 못한다는 것이다.
이 근저당권과 보증금 문제는 시간상 더 빨리 설정된 쪽이 우선순위가 높아지는데, 상기한 예시에서 만약 보증금지급-전입신고-실질적점유가 다 이행된 뒤에 근저당권이 설정되었다면 집주인이 바뀌더라도 보증금은 100% 환급받을 수 있다.
다만, 전입신고는 신고 시점의 다음 날 00:00부터 효력이 발생하는 반면, 근저당권은 설정하는 즉시 효력이 발생하기에 기존 임대인이 마음먹고 악의적으로 사기를 치려고 할 시에는 겉으로는 아무 문제 없는 척 전입신고 되는 것까지 보고 그 즉시로 근저당권을 설정해 보증금만 빼먹고 나몰라라 부동산을 넘겨버리는 합법적 사기를 칠 수 있다. 이 경우 빼도박도 못 하는 것이 현행 판례상 '해당 일자에 근저당권을 설정할 것이라는 것을 미리 고지하지 않는 행위' 는 '고의성이 인정되지 아니하기' 때문에 사기로 고소를 넣어도 재판까지 가지도 못하고 불기소되는 게 부지기수다. 진짜 합법적인 사기인 셈.
'''따라서 저당권 문제로 발목잡혀 보증금 문제로 고통받게 되는 것은 헬조선 현실상 철저하게 고통받는 본인의 책임이라는 것을 잊지 말고, 임대할 부동산을 찾을 때는 무조건 등기부등본 확인해서 저당권이 설정되어있는지를 확인하고(다시 한번 첨언하지만 저당권이 이미 설정되어있는 부동산은 임차인은 쥐도새도 모르는 새에 집주인이 바뀌어 보증금이 증발해버릴 확률이 상당하므로 무조건 피해야한다), 계약을 맺기 이전 시점부터 전입신고를 마치고 난 뒤 익일까지 집주인의 근저당권 설정 관련 내용을 지속적으로 확인하고 관련된 사항에 대해 추가적인 각서나 녹음을 통해 확실하게 해놓는 것이 불필요한 금전적, 정신적 소모를 막는 길이다.''' 정 불안하면 다음과 같이 아예 특약으로 명시하는 것이 좋다(상황에 따라 적절히 고쳐 쓰면 된다).
이래도 못 미덥다면 임차인 본인이 근저당권자가 되는 방법이 있다(오피스텔 임대차의 경우는 이렇게 하는 경우가 많다).임대인은 본 임대차계약 체결일부터 잔금지급일까지 본 부동산에 근저당권을 설정하여서는 아니 된다. 만약 잔금지급일 당일에 근저당권이 설정되었음이 확인된 경우 임차인은 임대인에게 본 근저당권의 말소이행과 손해배상을 청구할 수 있으며, 임대인은 근저당권 설정의 정당한 사유를 제시하지 못하면 이에 응해야 한다.
2. 담보물권
민법에서 규정하고 있는 담보물권. 대표적인 물적 담보.
가령 당신이 부동산을 살 때, 은행에서는 당신의 부동산에 이것을 설정하면서 대출을 해준다. 그런 고로 당신의 부동산의 등기부를 떼어보면 을구(소유권 이외의 권리에 관한 사항)에 '1. 근저당권 설정'이라면서 '채권최고액 금 1,000,000,000원' 따위의 내용이 기재되어 있다. 문제는 당신의 부채상환능력인데... 빚을 갚지 못하면 은행에서는 저당권을 실행해버리고 경매 절차가 진행되면 당신은 길거리로 나앉게 될 것이다. 그래서 이 저당권은 대학생 이상 사회인이 된 성인에게는 항상 민감한 부분이다. 채권최고액은 이자비용 및 경매실행비용도 포함하므로 대출실행액의 1.2배에서 1.3배에 해당하는 금액이 채권최고액으로 근저당설정되어 있는 경우가 대부분이다.
어느 담보물권과 마찬가지로 피담보채권과는 세트로 움직인다.
저당권은 저당물 전체에 대해 적용된다. 가령 주택에 저당권이 설정되었다면 주택에 부착된 물건 역시 저당권에 포함된다는 것. 만약 목적물의 일부분 또는 물건에 대해 저당권을 설정하지 않으려면 저당권자와 협의하여 이러한 사항을 등기하여야 한다.
저당권은 점유를 수반하지 않는다는 특징으로 인해 시효취득의 대상이 아니다. 또한 저당물의 점유가 침탈되었어도 침탈자에게 저당물을 자신에게 반환하도록 청구할 수는 없다.
저당권의 설정은 취득은 아니지만 엄연히 등기부등본에 기재되는 내용이기 때문에 채권최고액에 비례한 등록분 등록면허세가 부과된다. 이는 채무자가 아닌 채권자가 지불해야한다. 만약 채무자가 빚을 모두 상환하여 저당권을 말소할 때는 등록면허세 7,200원을 채무자가 납부해야한다.
제3자가 근저당이 설정된 목적물을 취득한 자 또는 물상보증인은 채권 최고액만큼을 근저당권자에게 변제하고 저당권을 해제할 수 있다. 만약 채권 최고액이 1억이고 실제 발생한 채권이 1억 2천이라면 1억만 반환해도 근저당권 해제가 가능하다. 하지만 채무자 본인이나 연대보증인은 채무 전액을 변제해야만 근저당권 말소를 청구할 수 있다.
아래는 민법의 저당권 규정이다.
2.1. 저당권의 제3취득자의 권리
저당물에 대해 소유권, 지상권, 전세권, 대항력 있는 임차권 등을 취득한 자를 제3취득자라 하며, 이 제3취득자는 다음과 같은 권리를 가진다.
- 저당권설정자의 저당권자에 대한 항변을 원용할 수 있으며, 또한 저당권설정자에게 담보책임을 추궁할 수 있다(민법 제576조).
- 저당권자에 대한 매매대금의 이행을 거절할 수 있다.
- 이해관계 있는 자로서 저당권자의 의사에 반하더라도 변제를 할 수 있고, 구상권을 가지며, 구상권의 만족을 위하여 변제자대위를 할 수 있다.
- 저당물의 경매에 매수인으로 참가할 수 있다(민법 제363조 제2항).
- 저당채무를 변제하고 나서 추탈담보책임을 추궁하거나(민법 제576조 제1항), 출재로 인한 비용상환청구권을 행사할 수 있다(민법 제576조 제2항).
- 저당물에 지출한 비용의 상환을 청구할 수 있다(민법 제367조).
2.2. 근저당권
'''근저당권(根抵當權)'''이라는 개념이 있는데, 현실에서의 저당권에 관한 거래는 99% 이상이 근저당으로 이루어진다. 이것은 '장래의 불확실한 채무'까지도 (채무자인 당신을 위해서가 아니라 채권자를 위해서) 보장해준다는 것이다. 그렇다고 완전히 불확실한 것은 아니고, 보장되는 최고금액 따위는 있다. 그래서 가령 채권최고액이 5억 원이라고 한다면, 당신의 부동산을 팔아치워서 최소한 5억 원 정도는 나온다는 웃픈 얘기. 물론 현실은 참으로 버라이어티하기에 채권최고액보다 더 높은 채권이 발생하기도 한다.[1] 민법에서는 근저당만 있는 게 아니고 근질, 근보증 등 다양한 바리에이션이 나온다.[2]
판례는 근저당을 근저당이라고 한다.
근저당권의 취지는 장래의 불특정한 다수의 채권이 발생하는 기본계약을 담보하자는 것이었다. 그러나 실제 거래계에서는 불특정채권이 아닌 특정채권 나아가 채권액이 확정된 채권마저도 일반저당권이 아닌 근저당권으로 담보하게 되었다. 저당권이 아닌 근저당권을 설정하면 원본 확정 후 1년분을 초과하는 지연이자까지도 최고액 범위 내에서 담보할 수 있기 때문이다. (저당권의 피담보채권의 범위는 민법 제360조에 따라 정해지며 지연이자는 1년분에 한하여 피담보채권액에 포함된다. 그러나 민법 제357조의 근저당권은 1년분을 초과하는 지연이자도 최고액의 범위 내에서 포함한다.) 이는 민법 제360조의 취지를 비켜가는 것이나 판례는 특정채권에 대해서 근저당권을 설정하는 것까지도 인정하고 있다.
근저당의 유형으로 특정근저당, 한정근저장, 포괄근저장, 순수포괄근저당 등이 있다. 특정한 계속적 거래에서 발생하는 불특정한 채권을 담보하는 특정근저당, 일정한 종류의 계속적 거래에서 발생하는 불특정한 채권을 담보하는 한정근저당, 특정한 혹은 일정한 종류의 계속적 거래에서 발생하는 불특정한 채권과 기타 일체의 채권을 담보하는 포괄근저당, 아무런 기본 거래 없이 일체의 채권을 담보하는 순수 포괄근저당으로 나뉜다. 이는 근보증이 특정근보증, 한정근보증, 포괄근보증, 순수포괄근보증 등으로 나뉘는 것과 유사하다.
근저당권은 저당권의 특성인 부종성과 수반성이 완화된다. 피담보채무가 소멸하거나 이전하더라도 근저당권은 소멸하거나 이전하지 않는다. 그러나 근저당권은 피담보채권이 확정된 후에는 일반 저당권과 마찬가지로 되어 부종성과 수반성을 회복한다. 확정 후의 피담보채권이 양도되면 저당권처럼 된 근저당권 역시 수반하여 양도되는 것이다. 그럼에도 근저당권의 성질은 유지된다. 가령 근저당권은 채권최고액 범위 내의 1년분을 초과하는 지연이자에 대해서는 계속하여 담보한다.
2.2.1. 근저당권에서 피담보채권과 우선변제권이 있는 피담보채권
민법학자 남효순에 따르면 근저당권의 피담보채권은 민법 제360조의 우선변제권이 있는 피담보채권과 피담보채권으로 분명히 구별되어야 한다. 대부분 별도의 개념으로 구별하지 않지만 구별하지 않고 넘어가도 될 사소한 이슈가 아니다.
근저당채무자는 피담보채무를 임의로 변제해 근저당권을 소멸시킬 수 있다. 이때 근저당채무자는 피담보채무액을 모두 변제해야 하는가, 우선변제권이 있는 피담보채무액의 한도인 채권최고액만큼을 변제하면 되는가? 근저당채무자라면 채권최고액을 변제할 뿐 아니라 잔여채무를 모두 변제해야 근저당권을 소멸할 수 있다.
반면 물상보증인이라면 최고액만 변제하면 된다. 물상보증인은 제357조의 적용을 받아 최고액만 변제하면 된다. 그러나 근저당채무자라면 최고액을 변제하고 피담보채무액이 최고액을 초과하는 경우 그 잔여채무까지도 변제해야 하는 것이다. 하지만 저당물에 후순위근저당권자 등이 있는 경우라면 다시 우선변제권이 있는 피담보채무액만을 변제하면 된다.
저당물에 대해 경매가 실행되는 경우 다른 후순위저당권자나 일반채권자의 보호를 위하여 저당채무자는 제360조의 적용을 받아 우선변제권이 있는 피담보채권액만 변제하면 된다. 모든 피담보채권을 변제해야 하기에 1년분을 초과하는 지연이자를 모두 변제해야 한다고 하면 후순위저당권자나 일반채권자가 배당받을 몫이 줄어드는 불상사가 발생하기 때문이다.
2.3. 저당권자의 물권적 청구권
민법 제370조는 저당권자의 물권적 청구권을 규정하면서 민법 제214조를 준용한다. 소유물의 반환청구권을 규정한 제213조는 준용하지 않고 소유물의 방해배제청구권(방해제거/방해예방청구권)을 규정한 제214조만을 준용하는 것이다.
나대지를 저당물로 잡은 저당권자가 저당물의 담보가치를 보존하려는 목적으로 담보지상권을 함께 설정받은 경우 토지 위의 건물 신축을 저당권방해배제청구권을 행사로서 저지할 수 있다.
반면 담보지상권을 함께 설정받지 못한 경우 토지 위의 건물 신축을 저당권의 침해로서 배제청구할 수 있느냐에 대해서는 긍정설과 부정설로 나뉜다. 부정설의 논거는 토지 위의 건물 신축은 토지 소유자이기도 한 저당권설정자의 정당한 권리이며 나대지를 담보로 잡은 저당권자로서는 건물 신축이 있으리라는 것이 당시에 예측가능한 사정이라는 것이다. 반면 긍정설의 논거는 저당권이 실행되거나 실행될 예정인 경우에도 건물 신축이 계속된다면 이는 경매참가자를 저감하고 매수가격을 감소하여 저당권이 파악하는 교환가치의 실현을 방해한다는 점에서 저당권의 침해라고 볼 수 있다는 것이다.
공장의 동산 일부가 반출된 경우 저당권자는 점유권에 기한 반환청구권은 행사할 수 없으나 원래 위치로의 원상회복을 청구할 수는 있고 이는 방해배제청구권이다.
2.3.1. 저당물보충청구권
민법은 저당권자의 저당물보충청구권을 인정한다. 저당권설정자의 책임 있는 사유로 저당물의 가치가 현저히 감소되었을 때 저당권자는 원상회복 또는 대담보의 제공을 청구할 수 있다.
현행법에 따르면 저당물보충청구권이 저당권설정자의 귀책사유를 요구한다.
아직 시행되지 않은 민법 개정안에 따르면, 저당권설정자를 물상보증인과 저당채무자로 나누어, 저당채무자에 대해서는 귀책사유를 요구하되, 물상보증인에 대해서는 귀책사유를 요구하지 않는다.
그러나 민법의 큰 산 남효순에 따르면 이는 저당물보충청구권이 물권적 청구권임을 간과하는 것이다. 채권법상 채무불이행 손해배상청구권이나 불법행위 손해배상청구권이 위법성뿐 아니라 고의 내지 과실을 요구하는 반면 물권적 청구권은 고의나 과실을 요구하지 않는다. 가령 소유권에 기한 반환청구권(민법 제213조)이나 방해배제(제거/예방)청구권(민법 제214)조도 물권자에게 물권이 있고, 물권에 대한 방해 내지 침해가 있기만 하다면, 고의 과실을 묻지 않고 물권적 청구권을 행사할 수 있는 것이다. 그렇다면 저당물보충청구권도 마찬가지로 저당권설정자의 고의 과실을 묻지 않고 저당물의 가치의 현저한 감소가 있기만 하다면 인정되어야 할 것이다.
[1] 채무자인 당신이 채권최고액을 높이고 싶다(더 많은 돈을 빌리고 싶다)고 해서 높일 수 있는 게 아니다. 항상 '채권자 입장에서, 당신이 설령 상환을 하지 못하는 상황에 처하더라도 경매절차를 통해 최소한 이 정도는 받을 수 있지.'싶을 정도로만 설정된다.[2] 이들 모두 근(根, 장래의 불확실한 채무까지 보장)의 개념이 덧붙여진 것이다.