물권
1. 개요
'''물권'''('''物權''')은 물건 기타의 객체를 직접 지배[1]해서 이익을 얻는 배타적인 권리를 말한다.
물권은 내용 면에서는 재산권이며[2][3], 효력(작용) 면에서는 지배권이며, 의무자의 범위를 표준으로 본다면 절대권이다. 개인이 물건 특히 생산수단을 사유화할 수 있다는 것은 자본주의의 기본 이념이다. 따라서 자본주의 국가는 예외없이 물권을 법적으로 보장한다.[4]
채권과 비교해서 물권은 만인에게 주장할 수 있는 권리이며 따라서 원칙적으로 등기해야 하는 권리이다.[5][6] 반면 채권은 특정인, 즉 돈을 빌려준 사람에게만 행사할 수 있는 권리이다. 좀 더 쉽게 설명하면 임차권은 채권으로 간주한다. 즉 임차권자는 채권의 반환을 계약 시 집주인에게만 주장할 수 있다. 반면 전세권은 계약 시 집주인만이 아니라 승계취득한 소유자 및 모든 채권자에게도 대항할 수 있는 물권이다.
물권의 종류에 따라 사용/수익/처분이 모두 가능하거나 사용/수익만 가능한 물권, 처분만이 가능한 물권 등이 있다.[7] 또한 점유는 물권에 속하지만 조금 분류가 다르며 위의 사용/수익/처분 권능으로 분류하지 않는다.[8]
2. 상세한 설명
물건에 대해 행사하는 물권은 사람에 대해 행사하는 채권에 비해서, '지배'한다는 말처럼 절대적이고 배타적인 권리이며, 양도성도 강하다. '배타적'이고 '양도성이 강한' 권리이기 때문에 공시[9]의 의무가 생긴다. 단, 채권양도와 채무인수 등의 방법으로 채권과 채무도 이전이 가능하다.[10]
부동산과 준부동산은 등기, 동산은 점유, 동산 소유권의 이전은 인도[11]로 공시[12]를 하면 소유권을 인정받는다.[13] '절대적' 권리이기 때문에 대항력이라는 개념도 도출된다. 또한 배타적 성격 때문에 '''물권의 종류와 성격은 법률로 규정해야 한다'''는 물권 법정주의까지 도출된다. 즉 배타적이고 절대적인 권리라서 누구에게도 주장할 수 있으므로 물권의 내용이 무엇이고 누구의 것인지 알 수 있어야 하므로 종류와 내용은 법률로 정하고 공시제도가 요구되는 것이다. [14]
물건의 객체는 원칙적으로 '특정·독립의 물건'이다. 물권의 객체는 '''원칙적으로 물건'''이어야 한다.[15] 물권의 객체는 ''특정'''되어 있어야 한다. 물권은 물건에 대한 배타적인 지배를 내용으로 하기 때문에 불특정물 위에는 물권이 성립할 수 없다. 그리고 같은 이유로 물권의 객체는 '''현존'''하여야 한다.[16] 물권의 객체는 '''독립한''' 물건이어야 한다. 따라서 하나의 물건의 일부나 구성부분은 하나의 물권의 객체로 되지 못한다.[17] 즉 물권의 객체는 현존·특정·독립(하나라도 빠지면 안 된다.)된 '''물건'''이다. 법적으로 물건의 개념은 민법 제99조에 따라 '유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력'을 가리킨다. 따라서 물건의 일부나 집합을 물건으로 봐서는 안 되지만, 예외사항으로 집합건물의 구분소유[18], 토지의 일부에 대한 지상권·지역권, 공장재단·광업재단에 대한 소유권·저당권 등이 있다.
물건이 아닌 권리를 목적으로 하는 물권도 존재하는데(담보물권, 용익물권), 지상권·전세권 등은 해당 부동산을 사용 수익하는 것이며 용익물권이 된다. 처분권을 목적으로 하는 담보물권으로는 저당권, 권리질권등이 있다. 이쪽은 조금 특수한 경우.
또한 정책적인 이유로, 특정한 부동산이나 시설물을 관리하여 사용·수익할 권리를 개별법령에서 물권으로 간주하는 경우도 많다. 예컨대 광업권·조광권, 댐사용권, 마리나항만 시설관리권, 어업권, 어항시설관리운영권, 유료도로관리권, 철도시설관리권, 농업기반시설 관리권, 수도시설관리권, 공항시설관리법, 항만시설관리권 등.[19]
3. 물권의 효력
물권의 효력이란 물권의 내용을 실현하게 하기 위하여 물권에 대하여 법이 인정하는 할 수 있다.
배타적 지배권인 물권에는 여러 가지의 효력이 인정되는데, 그것들은 크게 대내적 효력과 대외적 효력으로 나누어진다.
- 대내적 효력은 물건에 대한 직접적인 지배력이다. 대내적 효력의 구체적인 내용은 각종 물권에 따라 크게 차이가 있으며, 공통적으로는 다른 물권이나 채권에 우선하는 효력 즉 우선적 효력이 있는 정도이다.
- 대외적 효력은 권리불가침적 효력이다. 대외적 효역은 타인이 물권을 침해한 경우에 그것은 당해 물권자에 대한 불법행위로 되어 물권자가 손해배상청구권을 가지게 되고 또 그것과 별도로 물권자는 침해를 배제하거나 그 예방을 청구할 수 있다는 것으로서, 이들은 모든 물권에 공통한 효력이다.
3.1. 우선적 효력
우선적 효력은 어떤 권리가 다른 권리에 우선하는 효력을 말한다. 물권의 우선적 효력에는 다른 물권에 대한 우선적 효력과 채권에 대한 우선적 효력이 있다.[20]
물권은 배타적인 지배권이다. 따라서 동일한 물건 위에 같은 내용의 물권이 동시에 둘 이상 성립할 수는 없다.[21] 그러나 내용이 다른 물권은 병존할 수 있다.[22] 이들 가운데 동일한 토지 위에 소유권과 제한물권이 병존하는 때에는, 본래 제한물권이 소유권에 대하여 일시적으로 제한하면서 성립하는 것이기 때문에, 제한물권이 존재하는 동안 당연히 소유권이 제한을 받게 된다. 그러나 물권들이 동일한 물건 위에 병존하는 그 밖의 경우에는[23] 그들 사이에서는 시간적으로 먼저 성립한 물권이 후에 성립한 물권에 우선하게 된다.[24] 다만, 점유권은 현재의 사실상의 지배관계에 기한 권리이기 때문에 우선적 효력이 인정될 여지가 없다. 때에 따라서는 법률이 특수한 권리를 보호하기 위하여 특별히 순위를 정하고 있는 경우가 있는데, 그때에는 시간적 순서에 의하지 않고 법률에 의하여 순위가 정해진다.[25]
어떤 물건에 대하여 물권· 채권이 병존하는 경우에는 물권이 우선한다. 즉, 채권과 물권이 충돌하면 채권이 무조건 후순위로 밀린다. 예를 들어 A가 그의 토지를 B에게 매도하거나 임대차한 뒤 그 토지를 C에게 매도하여 소유권을 이전해 준 경우에는, B는 동일한 토지에 관하여 소유권이전청구권 또는 임차권이라는 채권을 가지고 C는 소유권이라는 물권을 가지게 되는데, 이때 C의 소유권이 B의 채권에 우선하게 된다. 그 결과 B는 C에게 채권을 주장하지 못하고 A에 대하여 채무불이행책임(손해배상책임)만 물을 수 있을 뿐이다.
또 다른 예시로는 매도인 A가 매수인 B와 토지 X에 대해 1억 원을 대가로 부동산매매계약을 체결하고, B가 A에 대해 대금을 지불하고 소유권이전채권을 지녔으나 아직 등기가 완료되지 아니하여 실질적인 소유권을 가지고 있지 않을 때를 생각해 볼 수 있다. 이때 A의 채권자들이 채권을 만족하기 위해 A의 책임재산 X를 경매에 붙일 수 있다. 이때 B는 경매 목적물 X의 이전을 청구할 수 있는 채권을 지니고 있으나 소유권을 가지고 있지 아니하기 때문에 경매의 중지를 요청할 수 없다.[26] 그러나 소유권이 B로 넘어간다면 상황은 달라진다. 이때 X는 B의 책임재산이기 때문에 A의 채권자들은 힘을 쓸 수 없다. 이처럼 물권이 채권에 우선하는 이유는 물권은 물건에 대한 직접적인 지배권인 데 비하여, 채권은 채무자의 행위를 통하여 간접적으로 물건 위에 지배를 미치는 권리에 지나지 않기 때문이다.[27] 이 효력은 채무자가 파산하거나 강제집행당하는 때에 크게 작용한다. 즉 그러한 때에 물권자는 채무자의 일반채권자에 우선하게 된다.[28]
물권이 채권에 우선하는 효력에도 예외가 있다.
- 부동산 물권변동을 목적으로 하는 청구권을 가등기한 경우[29]
- 부동산임차권이 공시방법(등기)을 갖춘 경우
- 주택임대차보호법의 보호를 받는 주택임차권과 상가건물 임대차보호법의 보호를 받는 상가임대차 등[30]
- 가압류는 본래 채권이지만, 가압류가 등기된 이후 소유권 이전등기가 이루어지면 그 가압류는 물권화된다. 가압류 기입등기가 된 상태에서는 소유권자가 제3자에게 부동산을 넘겨도 가압류권자에게는 효력이 없기 때문이다.
- 근로기준법 제38조에 의한 최종 3개월간의 임금채권 및 3년간의 퇴직금 및 재해보상권[31]
- 상법 제777조에 의한 선박우선특권[32]
3.2. 물권적 청구권
물권적 청구권은 물권의 내용의 실현이 어떤 사정으로 말미암아 방해당하고 있거나 방해당할 염려가 있는 경우에 물권자가 방해자에 대하여 그 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리이다.
물권적 청구권이 인정되는 근거에 관하여 학설은 나뉘어 있는데, 다수설은 물권이 목적물에 대한 직접의 지배권이어서 물권의 내용의 완전한 실현이 방해되고 있는 경우에 방해의 제거를 청구할 수 없다면 물권은 유명무실하게 되기 때문이라고 한다. 민법은 물권적 청구권을 소유권과 점유권에 관하여 규정을 하고, 소유권에 관한 규정을 다른 물권에 준용하고 있다. 질권에는 준용하는 규정이 두어져 있지 않으나, 통설은 질권에도 일반적인 물권적 청구권을 인정하고 있다.[33]
물권적 청구권은 그 기초가 되는 물권이 무것인가에 따라, 점유권에 기한 물권적 청구권과 본권에 기한 물권적 청구권으로 나누어진다. 본권에 기한 물권적 청구권은 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권 등 각물권별로 다시 세분된다.
물권적 청구권은 그 전제가 되는 침해의 모습에 따라 반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권으로 나누어진다.[34] 한편 명문의 규정은 없지만 일종의 물권적 청구권으로 수거허용청구권을 인정할 것인지가 문제된다.
물권적 청구권의 성질에 관하여 우리의 학설은 물권의 효력으로서 발생하는 청구권이라고 한다.[35] 물권적 청구권은 물권에 의존하는 권리이어서 언제나 물권과 운명을 같이하며, 물권의 이전·소멸이 있으면 그에 따라 물권적 청구권도 이전·소멸한다.[36] 물권이 채권에 우선하기 때문에 물권적 청구권은 채권적 청구권에 우선한다.[37]
물권적 청구권이 물권으로부터 독립하여 소멸시효에 걸리는지가 문제된다.
- 물권적 청구권은 제한물권에 기한 것은 물론이고 소유권에 기한 것이라도 민법 제162조 제2항이 규정하는 재산권에 해당하므로 20년의 시효에 걸린다고 하는 견해가 있다.
- 물권적 청구권은 그 기초가 되는 물권과 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다는 견해가 있다.
- 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸리지 않으나, 제한물권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효에 걸린다는 견해도 있다.
물권적 청구권의 발생요건은 각각의 물권적 청구권에 따라 다르나, 공통적인 것으로 다음 두 가지를 들 수 있다.
- 물권을 침해하거나 침해할 염려가 있을 것이 필요하다.(침해사실)
- 물권의 내용실현을 방해하고 있더라도 그것이 정당한 권리에 의한 것일 때에는 물권적 청구권은 발생하지 않는다.(침해의 위법성)[38]
- 그 밖에 침해자의 고의·과실은 묻지 않으며 침해 또는 침해염려가 있을 것이라는 객관적인 사실로 충분하다.(고의·과실 불문)
- 행위청구권설에 따르면 물권적 청구권은 상대방에 대하여 적극적인 행위를 청구할 수 있고, 따라서 이때의 비용은 방해자의 고의·과실을 불문하고 언제나 방해자가 부담한다고 한다.[42]
- 행위청구권설의 수정설이 있다. 원칙적으로 행위청구권설의 입장을 취하면서 반환청구권의 경우에 예외를 인정하는 견해이다. 물권적 청구권은 원칙적으로 행위청구권인데, 반환청구의 경우 그 상대방인 현재의 점유자가 스스로 점유를 취득한 것이 아닌 때에는 예외적으로 상대방에 대하여 인용만을 청구할 수 있다고 한다.
- 책임설에 따르면 방해상태가 상대방의 유책사유에 의하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 적극적인 배제행위, 따라서 그 비용부담도 청구할 수 있으나, 상대방에게 책임없는 사유로 생긴 때에는 물권자 자신이 그 방해를 제거하는 것을 상대방에게 인용케 하는 데 그치고, 그 비용도 물권자가 부담한다는 견해이다.
4. 일물일권주의
하나의 물건 위에는 내용상 병존할 수 없는 물권은 하나만 성립할 수 있다는 원칙을 일물일권주의라고 한다. 이는 바꾸어 말하면 하나의 물권의 객체는 하나의 독립한 물건이어야 한다는 것이 된다. 일물일권주의는 물권의 배타적 지배를 가능하게 하는 전제이다.
5. 물권행위
물권행위는 물권의 변동을 목적으로 하는 의사표시를 요소로 하여 성립하는 법률행위이다. 물권행위는 채권행위와 달리 직접 물권을 변동시키고 이행의 문제를 남기지 않는다. 물권행위는 법률행위에 의한 부동산 물권변동·동산 물권변동의 공통요건이다.
물권변동을 일으키는 법률요건에는 여러 가지가 있으나, 그 가운데 법률행위가 가장 중요하다. 사적 자치를 기본원리로 하는 민법상 당사자가 원하는 대로 물권변동이 일어나는 경우는 법률행위밖에 없기 때문이다. 그런데 물권변동을 일으키는 법률행위가 물권행위이다.
법률행위가 단독행위, 계약, 합동행위로 나누어지므로, 물권행위에도 물권적 단독행위, 물권계약, 물권적 합동행위가 있게 된다. 예를 들어 물권의 포기는 물권적 단독행위에 해당한다. 물권적 단독행위도 상대방이 있는 것[43]과 상대방이 없는 것[44]이 있다. 공유자의 소유권포기는 물권적 합동행위에 해당한다. 그런데 물권행위의 대부분을 차지하는 것은 물권계약이다. 물권계약은 좁은 의미의 계약인 채권계약과 구별하기 위하여 소유권이전의 합의나 저당권 설정의 합의처럼 합의[45]라고 하는 때가 많다.
민법의 전문가조차 물권행위의 개념이나 그것의 독자성·무인성에 관하여 부정확하게 알고 있는 경우를 종종 목격한다. 이것들에 대한 이해가 부족하면 물권변동 그 자체에서뿐만 아니라 물권의 이전·설정과 관련된 모든 부분에서 잘못된 설명을 하게 된다. 물권행위의 개념의 독자성·무인성에 대하여 어떻게 이해하고 어떤 입장을 견지하느냐에 따라서 계약해제의 효과 등 여러 법률문제의 이론적 설명이 달라지게 됨을 유의해야 한다.[46] 실무적으로 큰 결과상의 차이를 가져오지 않는다고 하여 간과해서는 안 되는 것이다.[47]
[1] 일상 언어에서는 사람, 조직, 생각에 대해 '지배한다'는 표현을 주로 쓰기에 어색하게 들릴 수 있으나, 여기서의 지배는 물건 등 객체에 영향을 미쳐 권리 따위를 제한하거나 통제한다는 뜻도 있다.[2] 보통 민법에서는 재산권 중 하나로 정의한다.[3] 광업권, 어업권은 그 특수한 성질로 인해 준물권이라 따로 칭함.[4] 중국은 2007년에 들어와서야 물권법을 제정했다.[5] 등기는 물권의 존재를 알리는 공시의 역할을 한다.[6] 예를 들자면 자동차나 건설기계는 각각 자동차 등록부와 건설기계등록부(구 重機登錄簿)에 등록을 하여야 한다. 이는 등기의 일종이다. 물론 모든 물건들을 등록할 수는 없다. 어린 아이의 장난감을 생각해 보라.[7] 실생활을 예로 들자면 PC방에서 좋은 성능의 컴퓨터를 사용하여 편하게 게임을 할 순 있지만 그 컴퓨터를 가지고 갈 수는 없는 것과 같다. 사실 이 예는 이해를 돕기 위한 것일 뿐 물권의 예는 아니다. PC방에서 컴퓨터를 돈 주고 사용하는 것은 오히려 임대차 계약에 가까우며 이는 채권에 속한다.[8] 사용, 수익, 처분이 가능한 권리는 소유권이 있고, 사용, 수익만이 가능한 권리는 용익물권으로 전세권과 지상권이 있다. 처분만이 가능한 물권은 권리질권, 저당권 등이 있다.[9] 권리자가 누구인지를 외부에 알리는 것[10] 쉽게 보자면 채권은 그 채권에 관계된 일방과 일방에 대해서만 법률관계를 생성키 때문에 그 나머지 사람들에겐 아무 상관없다. 하지만 물권은 관계자가 특히 있는 것이 아닌 누구에게나 적용되어야 하기 때문에 절대성과 배타성을 지니는 것이다.[11] 그 타지마할의 나라 인도가 아닌 넘긴다는 의미의 단어[12] 공시라 함은 어떤 소유권을 공연히 알리는 것이다. 등기는 이를 위한 수단 중 하나이다.[13] 단, 자동차, 건설기계, 선박, 항공기 등의 특수한 동산들은 부동산처럼 등기 내지 등록을 요한다[14] 반대로 사람의 계약으로 만들어지는 채권은 그 형식과 행사방법이 다양하다. 왜냐하면 합의로 만들어내기 때문이다. 맘에 안 들면 합의하지 않으면 되는 것이다.[15] 민법은 예외적으로 일정한 경우에는 채권 기타의 권리 위에 물권이 성립할 수 있도록 하고 있다.[16] 다만, 공장재단이나 광업재단에 대한 저당권에 있어서는 구성부분에 변경이 있어도 특정성을 잃지 않는다.[17] 그러나 용익물권은 예외적으로 1필의 토지의 일부나 1동의 건물의 일부 위에도 설정될 수 있다.[18] 지금 이 글을 읽는 여러분의 대다수가 살고 있는 아파트 한 동이라고 해도 각 호수별로 주인이 다른 것이 집합건물의 구분소유이다.[19] 수능만 치면 법과사회과목에서 학생들을 '''낚시질'''하는 문제가 나오기로 유명한 부분이 이 물권파트~전세파트. 사회문화 뺨치는 낚시질을 감행한다. 그만큼 자본주의 사회에서 법적으로 중요하고 또 실생활에서 다툼이 많은 부분이기 때문이다.[20] 채권끼리 충돌할 때(ex. 각각 김나무, 이위키, 박리브레, 최오리에게 채무를 진 정구스가 파산선고를 할 때)는 장난이 아니고 엿장수 마음대로다.(채권끼리는 평등하게 다루어지며 정구스가 김,이,박,최의 채무 중 어떤 것을 먼저 변제하든지 그것은 자유이다.)[21] 예를 들어 하나의 토지에 두 개의 소유권이나 두 개의 보통의 지상권이 성립하지는 못한다.[22] 예를 들어 동일한 토지 위에 소유권과 제한물권, 지상권과 저당권, 저당권과 저당권이 성립할 수 있다.[23] 예를 들어 1필지 위의 부동산에 여러 개의 저당권이 성립되어 있는 상태에서 저당권자 중 1인이 경매신청 할 때.[24] 부동산 물권 간에는 등기순서[25] 근로기준법상의 임금우선특권, 주택임대차보호법상의 소액의 보증금 및 전세금의 우선특권, 상법상의 우선특권 등이 그 예이다.[26] 채권자가 10명인 경우 경매 대금 e.g. 8천만 원의 1/10인 800만 원이 B에게 돌아온다... 물론 기존의 채권은 손해배상채권으로 변하지만 재산이 경매로 내 몰릴 정도로 경제능력이 몰락한 사람에게 큰 기대는 할 수 없다.[27] , 물권은 누구에게나 주장할 수 있는 절대권이지만, 채권은 법률행위의 당사자 안에서만 주장할 수 있는 상대권이다.[28] 구체적으로 보면 당해 물건에 대하여 소유권을 가지는 자는 파산의 경우 환취권을 행사할 수 있고 강제집행의 경우 제3자의 이의의 소를 제기할 수 있으며, 담보물권을 가지는 자는 파산 시 별제권을 행사할 수 있고 강제집행시 우선적으로 배당을 받을 수 있다.[29] 예를 들어 매매에 의한 매수인의 소유권이전청구권을 가등기한 경우. 이후 본등기가 이뤄지면 가등기가 이뤄진 시점을 기하여 소유권을 인정한다. 그러므로 가등기 후에 이뤄진 기타 행위는 직권으로 말소될 수 있다. 이를 가등기의 순위보전적 효력이라 한다. 가등기는 부동산물권변동을 내용으로 하는 청구권을 보장하기 위해 임시로 행하는 등기이다. (부동산등기법 88조 이하) [30] 예를 들어 주택이 경매되었을 때 물권인 저당권이 아무리 늦게 성립되어도 일찍 성립된 채권인 임차권보다 우선변제를 받는 폐단이 생겼고, 이 때문에 만들어진 것이 주임법이다.[31] 사용자의 도산, 파산 시 모든 채권 및 물권, 공과금 등에 대하여 우선변재권을 가진다.[32] 대법원은 선박우선특권에 대한 임금채권의 우선권을 인정하고 있다. 대판 2004다26799(2005.10.13) [33] 이견이 있음[34] 그런데 점유권과 소유권에 기한 물권적 청구권에는 이 세 권리가 모두 인정되지만, 다른 물권의 경우에는 그렇지 않을 수도 있다. 예를 들어 지역권과 저당권에 기하여서는 반환청구권은 인정되지 않는다.[35] 이러한 통설은 물권적 청구권을 물권과는 독립한 권리로 파악하면서 동시에 채권과도 구별하고 있다. 물권적 청구권은 특정인에 대한 청구권이라는 점에서 채권적 청구권과 같지만, 상대방인 의무자가 처음부터 특정되어 있지 않다는 점에서 그것과 다르다.[36] 그리하여 물권과 분리하여 물권적 청구권만을 양도하지 못하여, 소유권을 양도하면서 그에 기한 물권적 청구권을 전 소유가에게 유보하여 둘 수도 없다.[37] 그리하여 특정한 물건에 관하여 두 권리가 병존하는 때에는 물권적 청구권자가 우선적으로 권리를 행사할 수 있고, 파산시에는 환취권을 가진다.[38] 예를 들어 임차인이 목적물을 점유하고 있거나 상린관계에 기하여 토지로 통행하는 경우에 그렇다[39] 물권자이기만 하면 그가 목적물을 직접 점유하고 있을 필요가 없다.[40] 따라서 과거에는 침해하였지만 현재에는 침해하고 있지 않은 자는 상대방이 아니다.[41] 대부분의 교과서에서는 행위청구권·인용청구권과 같은 물권적 청구권의 내용 내지 본질의 문제가 곧 비용부담의 문제라고 서술한다. 그런데 일부 교과서에서는 물권적 청구권의 본질 내지 내용의 문제와 비용부담의 문제는 존재의 평면을 달리한다고 한다.[42] 교과서에 따라서는 이 견해를 취하면서 다른 설명을 하기도 한다. 물권적 청구권은 순수 행위청구권이라고 하고, 비용도 상대방이 부담한다고 하면서, 다만 수거허용청구권이 인정되어야 할 것이라고 주장한다.[43] 제한물권의 포기[44] 소유권의 포기[45] 물권적 합의[46] 대판 75다1394(1977. 5.24) 물권의 독자성, 무인성과 관련된 논의는 학설과 판례가 대립하는 대표적인 예로써, 판례는 독자성과 무인성을 부정하고 있다. [47] 무인성과 독자성을 인정하는 법학자들도 제각각 그 주장 근거가 조금씩 다르다. 심지어, 물권행위를 물권적 합의와 공시(가장 문제되는 부동산 물권의 등기)까지 포함하여 보는 견해도 있으니, 현업에 종사하는 분들의 고충도 이해되지 못할 바는 아니다.