직권남용
1. 개요
職權濫用
공무원이 그 직권을 남용하여 범하는 범죄. 형법 제7장 '공무원의 직무에 관한 죄' 가운데 123조를 일컫는다. 즉 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 죄를 말한다. 일반적으로 월권으로 일컫는 행위를 범죄로 정한 것으로 법률상의 용어다.
보통 "직권남용"죄라고 줄여 부르지만, 공소장이나 판결문에서 실제로 쓰는 죄명은 "직권남용권리행사방해"이다.
2. 주체
행위 주체는 공무원으로서, 강제력을 수반할 수 있는 공무원에 한정되며(=진정신분범), 단순한 직권남용이 아니라 권리행사를 방해해야만 성립된다. 본죄의 성질에 관하여 다수설은 강요죄(제324조)에 대하여 공무원이라는 신분으로 인하여 책임이 가중된 가중적 구성요건이라고 해석하고 있다. 그러나 본죄의 보호법익은 국가 기능의 공정한 행사라는 점에서 강요죄와는 본질을 달리할 뿐만 아니라, 나아가 행위의 양태(樣態)가 폭행이나 협박을 필수 요소로 하고 있지 않기 때문에 공무원이 폭행이나 협박으로 사람의 권리행사를 방해할 경우 직권남용죄와 강요죄가 경합하는 것으로 이해된다.
3. 구성요건
직권남용의 구성요건은 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하는 것이다. 여기서 직권남용은 형식적으로 공무원의 직무권한에 속하는 사항에 대하여 실질적으로 그 직권의 정당한 한계를 넘어서 행사하는 것을 말한다. 따라서 외관상 직무권한에 속하지 않는 사항이나 직무와 전혀 관련이 없는 행위는 본죄와 무관하다[1].
판례는 ①치안본부장이 국립과학수사연구소 법의학1과장에게 고문치사자의 사인에 관하여 기자간담회에 참고할 메모를 작성하도록 요구해서 그의 의사에 반하는 메모를 작성토록 하여 교부받은 경우에는 본죄가 성립하지 않지만(대법원 1991.12.27. 90도2800), ②대통령 비서실 민정수석비서관이 대통령의 근친관리업무에 관련하여 농수산물 도매시장 관리공사 대표이사에게 요구하여 위 시장 내 일부 시설을 공개입찰이 아닌 수의계약으로 대통령의 근친에게 임대케 한 경우(대법원 1992.3.10. 92도116)에는 본죄를 구성한다고 판시하였다.
3.1. 의무 없는 일
의무 없는 일이란 법률상 전혀 의무없는 경우 뿐만 아니라 의무의 태양을 변경하여 하게 하는 경우를 포함한다. 과중한 납세의무를 과하거나, 각종 조건을 부가하거나, 의무이행시기를 앞당기는 것 등이 여기에 해당한다.
3.2. 권리행사 방해
권리행사를 방해하는 것은 법률상 가지고 있는 권리를 행사하지 못하게 하는 경우를 말한다. 경찰관이 부당하게 영업정지를 명하거나 인/허가의 권한 있는 공무원이 부당하게 이를 거부한 경우, 직권을 남용하여 지구당 회의장소에 도청장치한 경우 등이 여기에 해당한다. 다만 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해될 것을 요한다. 따라서 검사가 고소사건을 불기소처분하였다거나, 교도소에서 접견업무를 담당하던 교도관이 접견신청에 대하여 필요한 용무가 있는 때에 해당하지 않는다고 판단하여 거부한 것만으로는 권리행사를 방해하였다고 할 수 없다.
4. 기수시기
권리행사를 방해하는 결과가 발생하거나 의무 없는 행위가 실행된 때 기수가 되며, 국가의 기능이 현실적으로 침해될 것은 요하지 않는다. 이러한 의미에서 본죄는 추상적 위험범이다.
5. 특별법
- 경찰관 직무집행법에 규정된 경찰관의 의무를 위반하거나 직권을 남용하여 다른 사람에게 해를 끼친 사람은 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다(경찰관 직무집행법 제12조).
- 특별감찰관 등과 파견공무원이 법령에 위반되거나 강제처분에 의하는 방법으로 감찰을 행하거나 다른 기관·단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해한 사람은 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다(특별감찰관법 제25조 제3항).
- 국가정보원 원장·차장이나 그 밖의 직원이 그 직권을 남용하여 법률에 따른 절차를 거치지 아니하고 사람을 체포 또는 감금하거나 다른 기관·단체 또는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해한 때에는 7년 이하의 징역과 7년 이하의 자격정지에 처한다(국가정보원법 제19조 제1항). 미수범도 처벌한다(같은 조 제3항).
6. 법왜곡죄
독일 등지에서는 법왜곡죄라는 구성요건을 두어 직권남용을 더 넓게 처벌하고 있으며, 대한민국에도 이를 도입하자는 주장이 많다.
7. 사문화와 부활(?)
특유의 모호함으로, 사실상 처벌된 전례가 없는 법규정이었다. 그러다 이른바 적폐청산 수사에서 검찰에서 적극적으로 이 조항으로 기소를 하기 시작했다.
8. 문제점
직권남용 권리행사방해죄가 과잉 적용될 경우에는 직권남용이 될 수 있음을 우려하여 창의적·개혁적 의견을 제시하는 것도 위축시키게 되어 국가 발전을 가로막는 결과를 가져올 수 있다.
― 대법원 전원합의체
명확한 처벌규정이 정해지지 않은 상황이었으므로, 사실상 판단은 1심, 2심보다는 대법원에게 맡겨진 셈이었다.[2] 이후 대법원 전원합의체에서 대법관들이 나름 합의된 틀을 발표해주지 않겠냐는 예상이 있었다. 그렇게 해서 나온 결론은 '''파기환송''' 출처"우리나라 직권남용 혐의의 기원인 일본에서는 공무원이 직무상 권한(직권)을 남용해 `일반 국민의 권리를 해칠 때` 죄가 성립합니다. 따라서 공무원 조직 내부의 상하관계에서 직권남용이 적용된 사례는 없습니다."
사실상 검찰에서 무리하게 기소해도 다 무죄 때리겠다는 의미.
이후 직권남용 적용에 맛이 들린 검찰들에 의해 문재인 정부에 대한 직권남용 수사가 3배 가까이 폭증하면서 결국 박근혜 정부에 대해 직권남용을 적용 해온것이 되려 문재인 정부를 겨누는 칼이 되어 부메랑을 맞게 되었다. (한국일보)[단독] 직권남용죄 수사 3배 폭증… 文정권, 부메랑 맞다
심지어 사문화됐던 직권남용이란 법리를 적폐청산 수사에서 되살려 전직 대통령들과 사법부의 수장, 대법원장까지 구속시키며 적폐수사에서 직권남용의 칼날을 적극적으로 휘둘러온 칼잡이 윤석열 검찰총장 본인에게조차도 직권남용의 칼날이 들이밀어진다. 급기야 윤석열은 본인의 직권남용 논란이 제기되자 아이러니하게도 윤석열 본인이 구속한 자들의 방어 논리를 꺼내든다. 이에 대해 중앙일보에서 꼬집었다.(중앙일보)'직권남용 칼잡이' 尹의 아이러니, 구속한 자들의 방패 꺼낸다
9. 사례
개요에 적혀있는 형법상의 직권남용 죄에 '''정확히 부합하는''' 사례는 찾기가 어려운 것이 앞서 말했듯이 사문화된 법조항이었기 때문이다.
- 박근혜 최순실 게이트: 대법원 전원합의체에서는 올라오는 족족 파기환송(...) 시켜버리고 있다.
- 서지현 검사와 검찰청 내부 성추문 사건
- 사법농단 의혹