취득시효
取得時效
이다.
권리 위에 잠자는자를 보호하지 않는다 또한 법적 안정성 추구을 위해 존재한다
1. 점유취득시효
단순히 일정기간 동안 점유만 하면 물권을 취득하는 제도이다. 우리나라에서 보존등기가 되지 않은 부동산이 존재하고, 등기강제원칙이 채용되지 않음으로서 인정되는 제도이다. 그러나 점유취득시효의 인정범위를 미등기 부동산으로 한정하고 등기된 부동산의 경우에는 등기부취득시효만 인정하는 것이 바람직하다는 견해가 끊임없이 제기되고 있다.
1.1. 요건
1.1.1. 주체
권리능력을 가진 모든 자이면 된다. 자연인, 사법인, 공법인, 법인 아닌 사단이나 재단을 포함한다.
이론적으로 국가나 지방자치단체도 사유지를 시효취득할 수 있다. 그러나 법원은 사유지 점유 20년 지나도 구체적인 자료 없으면 국가의 시효취득 함부로 인정하지 않는 등 요건을 보다 까다롭게 보고있다#.
1.1.2. 객체
'''부동산'''이어야 한다. 타인, 자기소유의 부동산 모두가 취득시효의 대상이 될 수 있다. 공유지분 일부에 대해서도[1], 토지의 일부도 그 부분이 다른 부분과 구분된다는 객관적 징표가 있으면 가능하다[2]. 국유재산의 경우 행정재산 외의 일반재산에 대해 가능하다[3]
1.1.3. 점유
'''자주, 평온, 공연하게 점유'''하여야 한다. 자주점유란 소유의 의사로 점유하는 것을 의미한다. 자주점유인지 여부는 자기의 소유로 하려는 내심의 의사가 아니고 '''권원의 성질'''로부터 객관적으로 판단하여 소유자로서 소지하는 것을 의미한다.[4]
특별한 일이 없으면 점유자는 자주점유가 추정된다[5]. 이러한 자주점유 추정을 번복하기 위해서는 ① 점유자가 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터 잡아 점유를 취득한 사실이 증명되는 경우, ② 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우가 증명되어야 한다[6]. 물론 타주점유를 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다[7]
예를들어
- 자주점유의 권원을 주장하였으나 인정되지 않는 경우 → 자주점유 추정 유지[8]
- 악의의 무단점유 → 자주점유 추정 깨짐[9]
- 매수인이 오랫동안 소유권이전등기를 마치지 않은 경우 → 자주점유 추정 유지[10]
- 오상권원의 경우, 매매대상 대지의 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우 → 자주점유 추정 깨짐[11]
1.1.4. 20년간 점유
'''20년간 점유'''하여야 한다.
취득시효에 있어 기산점의 문제는 매우 중요한데 시효가 완성되었으나 점유자가 아직 등기를 경료하지 않고 있는 동안 부동산이 양도되어 등기를 마친 제3자에게 점유자가 시효취득을 주장할 수 있는지 여부의 문제와 관련되어 있기 때문이다. 또 취득시효의 효과가 개시시점에 소급하여 발생하기 때문에 기산점이 매우 중요하다.
예를들어 어떤 사람이 X토지를 점유한 시기가 1971. 2. 1.이고 2000. 12. 31. 현재(사실심변론종결시)까지 점유하고 있을때, 점유취득시효를 주장하는 사람이 1971. 2. 1. 혹은 1980. 12. 31. 어느 것을 기산점으로 삼을 수 있을지, 또는 양자를 임의로 선택할 수 있는지 문제가 있다. 관련하여 '''역산설'''[12]은 점유자가 점유의 기산점을 임의로 선택하여 그로부터 거슬러 올라가 20년이상 점유한 사실을 증명하면 점유취득시효의 완성을 인정한다. 반면 '''고정시설(점유개시설)'''은 점유자가 임의로 기산점을 선택할 수 없고 현실적으로 점유를 개시한 시점을 확정하여 그 때부터 20년을 기산하여야 한다는 입장이다. 판례는 원칙적으로 고정시설을 취하고 이해관계인이 없는 경우에는 역산설을 취한다.[13].
점유자의 승계인은 자신의 점유만을 주장하거나 전점유자의 점유도 같이 주장할 수 있다. 이때 점유의 하자도 승계한다[14]. 다만 점유의 개시시기를 전점유자의 '점유기간 중의 임의시점'을 선택해서 주장하는 것은 불가능하다[15]. 상속에 의해 승계하는 경우 피상속인의 점유개시시인가, 또는 상속인의 점유개시시인가 여부가 문제되는데 판례는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기의 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다고 본다.[16]
1.2. 효과
취득시효 완성자는 소유권이전등기청구권이 발생한다. 즉 '''등기를 해야 소유권을 취득한다'''. 취득시효에 의한 소유권의 취득은 법률행위에 의한 것이아니므로 원칙적으로 등기를 요하지 않는게 맞다. 그런데 민법 제187조에 대한 예외로 등기하여야 소유권을 취하도록 하고 있는 것이다[17]. 이는 당사자간의 이해관계를 조절하기 위함이다.[18]
채권적 청구권이고 10년의 소멸시효에 걸리는 것이 원칙이다.[19]. 부동산 매매에서 매수인의이 목적물을 인도받아 사용수익하는 경우 등기청구권에 대해 소멸시효가 걸리지 않는다고 본 판례와 비교된다[20]
이는 점유취득시효 완성 당시의 법률상 소유자에게 해야하고, 소유자가 변경된 경우 제3자에 대해 취득시효 완성을 주장할 수 없다.[21]
이때 소유권은 원시적 취득이다. 취득시기는 기산점으로부터 점유자의 소유로 인정된다.[22].
점유를 상실했다고 해서 등기청구권이 상실되는 것은 아니다.[23]. 한편 중복 소유권보존등기를 경료한 자가 점유취득시효를 완성하더라도 이는 실체관계에 부합하는 등기라고 보지 않는다[24]
1.3. 시효중단
청구(목적물의 인도, 소유권 존부확인, 소유권에 대한 등기청구소송 등), 가처분, 승인을 통해 시효가 중단될 수 있다.
그러나 최신판례에 따르면 부동산에 대한 압류나 가압류로는 취득시효 중단시킬 수 없다고 본다고 한다#. 즉 부동산에 대한 실질적인 점유상태를 중단시킬 수 있는 조치를 취해야 취득시효 성립을 막을 수 있다는 의미이다.
1.4. 취득시효의 5원칙
1.4.1. 제1원칙
원소유자 A의 부동산을 B가 시효취득하는 경우, 즉 실소유자(등기명의인)에 변경이 없다면 시효기간의 경과된 사실만 확인하면 된다[25]
1.4.2. 제2원칙
취득시효기간의 만료 전에 등기부상의 소유명의가 변경되었다 하더라도 취득시효 중단이 아니다[26]
1.4.3. 제3원칙
20년이 지났더라도 도 부동산을점유하는 자가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3자의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 버리면 특별한 사정이 없는 한 점유자가 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다.[27] 제3자가 악의라도 상관없다[28]
1.4.4. 제4원칙
점유기간 중에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고 그에 터잡아 취득시효 주장의 당부를 판단하여야 한다[29]
1.4.5. 제5원칙
취득시효완성 후 토지소유자에 변동이 있어도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에도 역시 타당하므로 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다[30]
1.5. 몇가지 문제점
1.5.1. 취득시효 완성 후 소유자가 처분한 경우
사실 토지소유자는 시효취득 사실을 모르는 경우가 많다. 이를 제3자에게 처분하더라도 원칙적으로 불법행위가 성립하지 않는다. 그러나 소유자가 취득시효 완성 사실을 알 수 있었을 때 제3자에게 등기를 넘겨주어 취득시효를 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 이는 '''불법행위'''이다. 제3자가 소유자의 이러한 불법행위에 적극 가담하는 것은 민법 제103조 위반에 해당하는 무효행위이다.[31] 만일 토지소유자가 점유시효취득자에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라면 통정허위표시(민법 제108조)에 해당하여 무효일 것이다[32]
부동산에 대한 점유취득시효 완성 후 등기하지 않고 있는 사이에 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 제3자에게는 취득시효로 대항할 수 없지만, 그 때문에 점유자가 취득시효 완성 당시의 소유자에게 취득시효로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 건 아니다. 취득시효에 따른 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이기 때문이다. 그러므로 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게 소유권이 회복되면 그 소유자에게 취득시효를 주장할 수 있다.[33]
1.5.2. 대상청구권
취득시효가 완성된 토지가 수용되어 토지소유자에게 보상금이 지급되었다면 점유자는 토지소유자에게 대상청구권을 행사해서 보상금을 반환하라고 청구할 수 있다. 다만 판례는 취득시효가 완성된 토지를 소유자가 매도한 사안에서, 대상청구권을 행사하려면 소유권이전등기의무가 이행불능이 되기 전에 점유자가 등기명의자에 대해 취득시효의 완성을 주장했거나 취득시효 만료에 따른 등기청구권을 행사했어야 한다고 보았다. [34]
1.5.3. 기타
2. 등기부 취득시효
등기부 취득시효는 점유 취득시효와는 달리 등기부에 기재되어 있는 경우에 그 공신력과는 별개로 일정 조건하에 취득시효를 인정해주는 제도이다. 즉 부동산의 소유자로 일정 기간(10년) 이상 등기가 되어있다면 그 등기가 진실한지 여부와는 무관하게 소유권이 인정된다. 이는 등기의 추정력과 함께 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리나라의 등기제도를 보완하며, 부동산 등기를 믿고 거래한 자를 보호한다.
점유취득시효의 요건인 '''자주, 평온, 공연 점유'''에서 '''선의, 무과실'''요건이 추가되며, 선의 무과실은 등기에 대한 것이 아니라 점유에 대한 것이다. 또한 보통 점유의 추정력에 의하여 선의는 추정이 되나 무과실은 추정되지 않으므로, 무과실은 등기부 취득시효를 주장하는 등기부상의 소유자가 증명해야 한다.
점유취득시효와 달리, 등기부취득시효가 인정될경우, 채권적 청구권이 발생하는 것이 아니라 소유권 그 자체가 인정된다. 왜냐하면 등기부취득시효는 시효취득자가 이미 등기부상에 기재되어 있기 때문이다.
한편 일본에서는 등기부취득시효를 인정하지 않고있고, 반대로 독일에서는 등기부취득시효만 인정한다.
등기부취득시효에 대하여 위헌 논란이 있었으나, 헌법재판소는 이를 합헌이라 한 바 있다.
3. 비교법
취득시효는 로마법 이래 거의 모든 나라에서 인정되는 제도이다. 그런데 등기에 있어 의사주의를 채택한 나라와 형식주의를 채택한 나라가 조금 양상이 다르다.
일본의 경우 선의무과실인 경우 10년, 선의이지만 과실이 있는 경우 20년을 점유하면 취득시효가 완성된다. 등기부취득시효는 존재하지 않는다. (일본민법은 동산 부동산 구분이 없고 똑같이 물(物)이라고 쓰고있다.)[36] 프랑스도 마찬가지이다. '''의사주의'''를 취한 프랑스와 일본은 점유취득시효만을 인정하고 그 요건으로서 등기를 요구하지 않는다는 특징이 있다.
독일은 등기의 형식주의를 채택하고 있어서 원칙적으로 등기부취득시효만을 인정한다(30년을 자주점유해야한다)[37]. 예외적으로 미등기부동산 또는 등기된 부동산 소유자가 사망 또는 실종된 경우 제권판결에 의한 소유권의 상실 및 그의 선점이라는 제도가 인정되는데 이것이 점유취득시효와 유사하다. 스위스는 점유취득시효, 등기부취득시효를 모두 인정하나, 점유취득시효는 미등기부동산에 대해서만 인정하는 등 매우 제한된 조건하에서만 인정한다[38] 이처럼 '''형식주의'''를 취하는 독일과 스위스는 등기부취득시효를 원칙으로 하고 점유취득시효는 극히 한정적으로 인정한다는 특징이 있다.
영미법의 경우 제소기간법(Statute of Limitation)에 의해 취득시효제도가 규율되며 영국의 경우 12년, 미국은 주마다 다르나 약 10년의 기간을 요구한다.
[1] 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다639 판결[2] 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결 등[3] 국유재산법 제7조 제2항. 그러나 행정재산이라 하더라도 현 이용 상황을 고려해 시효취득을 인정하는 대법원 판례도 있다더라[4] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결[5] 민법 제197조 제1항 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.[6] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15808 판결[7] 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결[8] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체판결[9] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체판결[10] 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체판결[11] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결등[12] 일본의 유력설이다[13] 대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등[14] 민법 제199조(점유의 승계의 주장과 그 효과) ①점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다. ②전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 계승한다.[15] 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결[16] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다22602, 22619 판결[17] 민법 제245조 제1항[18] 다만 등기부취득시효의 경우 취득시효가 인정될때 청구권이 생기는 것이 아니라 바로 '''소유권 자체'''가 생겨버린다. 즉 이전등기도 요하지 않는다.[19] 반면 취득시효완성자는 마치 물권적 합의가 있는때처럼 물권적 기대권을 취득하고 그 효과로서 등기청구권이 생기므로 소멸시효에 걸리지 않는다는, 물권적 청구권이라는 견해도 있다[20] 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 판결[21] 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조[22] 민법 제247조 제1항 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.[23] 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 판결[24] 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결[25] 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다41303 판결[26] 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결[27] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결[28] 대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결[29] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다29740 판결[30] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 판결[31] 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결[32] 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다16090 판결[33] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결[34] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결[35] 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다16186, 16193 판결[36] 第162条 1. 二十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その所有権を取得する。(일본민법 제162조 1. 20년간, 소유의 의사를 가지고 평온하게 또한 공연히 타인의 물건을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.) 2. 十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する。(2. 10년간, 소유의 의사를 가지고 평온하게 또한 공연히 타인의 물건을 점유한 자는 그 점유의 개시의 시에 선의이며 또한 과실이 없는 때에는 그 소유권을 취득한다.)[37] 독일민법 제900조[38] 스위스민법 제662조