친고죄
1. 개요
親告罪, Antragsdelikt
제3자가 고소할 수 없는 죄. 범죄가 사회적으로 큰 물의를 일으켜도(이를테면 밀양 여중생 집단 성폭행 사건 등)[1] 가해자들과 합의하면 "불기소처분"으로 범죄자들을 처벌하고 싶어도 처벌할 수가 없다.
피해자, 피해자의 법정대리인, 피해자의 유족이나 후손(사자의 명예훼손 한정)의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 범죄[2]. 고소가 없는데도 공소제기하면 이 공소는 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우로, 법원은 공소기각 판결을 한다(형사소송법 제327조 제2호)[3]. 고소가 있었으나 1심판결 전까지 고소취소되는 경우는 동조 5호에 의하여 공소기각의 판결을 한다.[4] 도리어 무고죄로 역처벌을 받을 수도 있다.
만약 고소할 자가 없는 경우에[5] 이해관계인[6]의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정해야 한다.
고소가 없는 경우에도 수사할 수 있는가 하는 문제가 있다[7]. 어차피 고소가 없으면 기소를 못 하니 수사도 못하는 것 아닐까 하는 의문에서 출발한다. 고소가능성이 없는 특별한 사정이 없다면(예를 들면 고소기간도과) 고소가 없어도 수사할 수 있다고 하는 것이 판례의 태도이다.[8][9]
친고죄는 형사소송법에서 이런 저런 복잡한 쟁점이 많아 학생들을 괴롭히고 있다(고소불가분의 원칙이라든지 고소의 추완이라든지 위에서 서술한 고소와 수사 가능성도 한 예).
또한 친고죄와 비슷한 것으로 반의사불벌죄가 있는데, 이는 ''''피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는'''', 다시 말해 공소가 제기되어도 피해자가 처벌에 반대하면 공소 자체가 취소되는 것으로, 대표적인 것으로는 폭행죄와 단순과실에 의한 상해죄[10], 명예훼손(단, 사자의 명예훼손은 친고죄이다.) 등이 있다. 반의사불벌죄의 경우 친고죄와는 달리 피해자의 고소를 필요로 하지는 않는다.
친고죄와 반대되는 개념으로는 비친고죄가 있는데, 피해자와는 무관하게 제3자의 신고만으로도 처벌이 가능한 범죄를 말하며, 친고죄와는 달리 범죄 특성상 피해자 측의 의사를 확인할 수 없는 경우가 많다.(아케이드 게임기 무단 개조, 화장실 몰카 등)
2. 친고죄들
친고죄가 되는 범죄는 크게 3가지가 있다.
- 수사기관이 임의로 수사시, 피해자에게 불이익(프라이버시 침해 등)이 발생할 수 있는 범죄
- 친족간의 문제이기 때문에 개입을 억제하려는 범죄
- 그밖의 행정목적상 범죄
[1] 그러나 2013년 4월 5일 성폭력처벌법이 개정되면서 강제추행을 친고죄로 보는 조항과 고소기간을 1년으로 두는 특례조항이 함께 삭제됐다![2] 보통 조문에서는 '''"XX조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다"'''로 나타낸다.[3] 고소인은 이 사건 공소가 제기된 후에 비로소 피고인을 상대로 이혼심판청구를 한 이상, 고소인의 고소는 공소제기 당시까지 그 유효요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로 이 '''공소제기 절차는 법률의 규정에 반하여 무효인 때'''에 해당한다.(82도2074)[4] 공소기각은 절차적인 요건을 갖추지 못한 경우에 하는 법원의 재판이다. 유무죄 판단을 하지 않고 재판을 끝내는 것이므로 피고인이 정말로 범죄를 저질렀는지는 알 수 없다.[5] 경계선 성격장애를 앓고 있는 사고무친의 고아가 흉한에게 공중에서 언어적 강간에 가까운 심각한 성적 모욕을 당한 날 밤 그 정신적 충격을 잊기 위해 약물 과다복용과 자해를 하여 사망에 이른 경우. 원래 본 주석엔 사고무친의 고아가 흉한에게 '강간당한 뒤' 실의에 빠져 자살한 경우로 예시가 기재되어 있었으나 강간죄가 친고죄가 아니게 되어 친고죄인 모욕죄로 예시를 바꾼다. 현행법에서는 대놓고 언어적 성폭력에 가까운 말을 해도 모욕죄로 의율된다. 섹드립도 모욕죄로 입건되는 사례[6] 예: 앞의 고아의 애인[7] 예 : 친고죄조항 삭제 이전의 성범죄 현행범[8] 94도252 판결[9] 사실 법리적으로는 이게 정상인 게, 범죄 사건이란 게 "이건 어떤 죄임" 이라고 이름표 달려서 일어나는 것도 아니고 '''수사 결과에 따라서 친고죄인지 아닌지 바뀌는 사건들이 꽤 있다.''' (대표적인 예가 2013년 관련법 개정 이전의 성범죄로, 당시 단순 강간은 친고죄였으나 강간치상 이상으로 넘어가면 당시 법률로도 친고죄가 아니었다. 강간치상에선 강간당해서 어디 삔 경우도 강간치상으로 인정하므로, 수사결과 즉 '''경찰이 증거를 얼마나 제대로 확보했는지에 따라서''' 친고죄인 강간죄가 적용되는 사건인지 비친고죄인 강간치상죄가 적용되는 사건인지 바뀌는 일은 매우 쉽게 일어날 수 있었다.)[10] 과실치상죄라고 한다. 업무상 과실치상죄나 중과실치상좌는 반의사불벌죄에 속하지 않으나 교통사고처리특례법에 의한 업무상 과실치상죄는 반의사불벌죄에 속한다.[11] 단, 가까운 친족 사이에 벌어졌다면 그 형을 면제받게 된다.[12] 가까운 친족이란 직계혈족(直系血族)·배우자(配偶者)·동거친족(同居親族)·동거가족(家族) 또는 그 배우자를 말한다.[13] 과거에는 특허법 및 상표법 상의 침해죄 또한 친고죄에 해당했으나, 각각 반의사불벌죄, 비친고죄로 개정되었음에 유의하자. 이는 친고죄인 탓에 실효성 있는 수단이 되지 못하고 있다는 지적에 따라 개정된 것이다(개정이유) .[14] 단, 저작권 허위 신고나 DRM 우회/제거 행위 등은 비영리라 해도 무조건 비친고죄이다.