친족상도례
1. 개요
'''親族相盜例'''
친족 사이에 일어난 특정 범죄에 대해 형벌을 감면하거나 친고죄로 하는 특례조항을 말한다. '법은 문지방을 넘지 않는다'는 고대 로마법 정신에 연원을 둔 조항으로 알려져 있다. 아버지에게 가족에 대한 처벌권(paterfamilias)이 있어서 아버지 멋대로 판결하던 시대의 잔재라서, 21세기에도 그걸 쓴다는 것은 무리가 있다는 비판이 있다.
2. 적용 범위
대한민국의 형법에는 재산죄에 대하여 친족상도례의 적용을 규정하고 있다. 여기서 친족은 민법 777조에 규정하고 있는 '① 8촌 이내의 혈족, ② 4촌 이내의 인척, ③ 배우자'를 의미한다. 피해자와 가해자의 관계가 먼 친족 관계인 경우는 친고죄로 하고 가까운 친족 관계인 경우는 아예 형 자체를 면제한다. 여기서 가까운 친족은 직계혈족(直系血族)·배우자(配偶者)·동거친족(同居親族)·동거가족(家族) 또는 그 배우자를 말한다.
다음의 죄에 대해서 친족상도례를 적용한다.
참고로, 강도죄와 손괴죄는 재산죄이지만 그 죄의 특성상 친족상도례를 적용할 수 없다. 따라서 이 두 가지 죄는 친족을 상대로 저지르더라도 보통의 예를 따라 취급하게 된다. 게다가 반의사불벌죄도 아니기 때문에 피해를 입은 친족이 처벌을 원치 않는다고 하더라도 양형 과정에서 참작 사유는 될 수 있지만 처벌을 면치는 못한다.
다만, 손괴죄는 경우에 따라 기소유예가 되어 처벌을 면할 가능성도 있다. 또한 강도로 볼지, 공갈로 볼지 애매한 경우도 있을 수 있다. 예를 들어 아들이 아버지를 패고 돈을 가져갔다면, 꼼짝없이 처벌이고, 실제로 사건사고 기사 중에도 이런 사례가 있다. 그런데, 문자 메시지로 협박을 해서 돈을 보내도록 했다면, 이걸 강도죄로 볼지, 아들이 괘씸하지만 그냥 원하는대로 해 준 것인지 판단하기가 애매하다.
게다가 가정사가 외부에 알려지기를 꺼리는 사람들이 많기 때문에 설령 처벌할 길이 있다 하더라도 쉬쉬하고 묻어두는 일이 많다.(...)
공범이 있을 경우 공범도 피해자와 친족 관계라면 친족상도례를 적용하고, 공범과 피해자 사이에 친족 관계가 없으면 공범에 대해서는 보통의 예를 따라 취급한다. 예를 들어, 갑과 을이 공동으로 병을 상대로 절도행위를 했는데 갑과 병은 친족 관계가 있고 을과 병은 그렇지 않을 경우, 갑은 친족상도례를 적용 받게 되지만 을은 보통의 예를 따라 취급된다.
복수의 피해자가 있을 경우 피해자가 모두 가해자와 친족 관계가 있어야 친족상도례가 적용된다. 친족 간 절도를 행할 경우에 친족상도례가 적용되지 않는 경우 단 하나가 있는데, 바로 '''통장''', '''계좌'''를 이용한 절도이다. 통장(계좌)에 있는 돈은 비록 본인의 돈이지만 '''은행'''에 맡겨진 것이므로 결과적으로는 은행 소유의 돈이 된다. 따라서 은행에 있는 돈을 절도했으므로 이 경우 친족상도례를 적용받지 못하고 절도죄로 고소할 수 있다. #
2.1. 사돈도 친족으로 인정되는가
예컨대 A의 아들 a와 B의 딸 b가 결혼한 상태에서, A가 B의 물건을 절도한 경우 A에게 친족상도례가 적용되느냐 하는 문제이다. 이때 A는 B의 혈족(b)의 배우자(a)의 혈족, 즉 사돈에 해당한다. 얼핏 생각하기에는 사돈도 친척이니까 사돈 간 재산죄도 친족상도례가 적용될 수 있을 것이라고 생각하는 사람들이 있다. 그러나 사돈을 친족으로 인정하는 사회적 통념과는 달리 법적으로 사돈은 친족이 아니다. 사돈은 '혈족의 배우자의 혈족'으로, 과거에는 법적으로도 친족으로 인정했으나 1990년 민법 개정으로 혈족의 배우자의 혈족은 친족의 일종인 인척(민법 제769조)의 계원에서 삭제되었으므로 더이상 친족으로 인정되지 않는다. 그래서 사돈 간 재산죄는 보통의 예를 따라 취급한다. #
3. 문제점 및 비판
친족상도례는 가부장(아버지)가 모든 가산(家産)에 대한 지배권을 가지고, 가족들을 징계하던 시대의 산물이니 현 시대에 맞지 않는다는 지적이 끊임없이 제기되고 있다.[2]
'''사기죄'''나 '''횡령죄'''에도 친족상도례가 적용되는 터라 명백한 범죄 행위임에도 불구하고 처벌하지 못하는 사례가 늘고 있다. 역시 가장 큰 문제는 작심하고 이를 악용하는 경우인데 현행법으로는 사실상 '''피해를 구제할 방법이 없다'''. 사실 친족상도례가 규정된 의도는 친족간의 화평을 위해 내부적으로 해결하라는 일종의 배려를 위한 특혜지만 갈 데까지 간 상황에서 화평이 다시 돌아올 리가 없다. 게다가 애초에 작정하고 일을 벌였을 테니 민사소송해도 압수할 수 있는 재산이 없다고 배째라 하는 경우가 많아서 피해자만 억울하게 된다. 거의 모든 경우 가해자는 뺏은 재산을 피해자가 다시 찾을 수 없도록 온갖 조치들을 다 취해 놓으니, 무산자와 다름없는 신세가 된 피해자들은 한만 남긴 채 최하류층으로 전락하게 마련이다. 도덕적, 인도적 차원에서 만들어진 조항이 정당한 처벌조차 무산시키는 불합리함을 만드는 셈이다. 따라서, 현행 친족상도례 규정을 개정하여야 한다는 입법론이 제기되고 있다.
후견이 개시되면 사건본인의 후견인으로 친족이 선임되는 경우가 매우 많은데, 그 경우에 '''그 후견인이 피후견인의 재산을 횡령하더라도''' 친족상도례에 의해 처벌을 면한다는 불합리가 있다. 일본에서는 이 경우에는 친족상도례가 적용되지 않는다고 본 판례가 있다고 하며, 대한민국에서도 그러한 해석론에 기초하여 친족후견인(피성년후견인의 형이 자신이 성년후견인임을 기화로 아우의 재산을 횡령한 사례)을 기소한 사례가 있었는데,# 1심 역시 그 경우에 친족상도례가 적용되지 않는다는 검찰의 주장을 받아들여 징역 8월의 실형을 선고하였다(제주지법 2017. 11. 8. 선고 2017고단284 판결)! 그러나 상급법원으로 가면 어떻게 될지는 모른다.
이론적으로는 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 범죄는 유죄판결의 일종인 형면제에 그치지만, 그 밖의 친족간의 범죄는 친고죄로 되어 있어서 고소가 없는 한 공소기각판결을 하도록 되어 있다는 불균형도 지적되기는 한다. 실무적으로 근친간의 범죄는 검찰 단계에서 공소권 없음 처분으로 종결되는 경우가 대부분이라 크게 문제되지는 않지만.
법조계에서는 친족상도례를 유지시키기를 원하는 편이다. 당하는 사람은 팔자소관이고, 친족상도례를 없애면 소송이 증가하기 때문에 귀찮기 때문이다.
4. 유사 특례조항
도주와 범인은닉의 죄와 증거인멸죄에도 친족상도례와 비슷한 특례가 존재한다. 결국 처벌 받지 않는다는 점에 있어서는 별 차이가 없으므로 친족상도례라는 말을 여기에 혼용하는 경우도 있지만 친족상도례라는 말 속에는 盜例, 즉 원칙적으로 절'도' 등 재산범죄라는 의미가 들어 있으므로 범인 은닉 등 죄에 관해 친족상도례라는 말을 쓰는 것은 용례상으로 엄연히 틀린 표현이다. 친족상도례와 범인은닉 등 죄에서의 처벌 특례를 모두 포괄할 수 있는 용어는 '친족 간의 처벌 특례 규정'이 된다.
친족상도례에서의 처벌면제조항 및 친고죄 조항은 형 면제사유 또는 소추조건인데 비해, 범인 은닉 등의 특례조항은 적법행위 기대가능성 결여로 인한 책임조각사유(다수설)의 일종이라는 점에서 차이가 있다.
범인은닉·도피죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 하면 성립하는 죄로, 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 형법 제151조에 규정되어 있다. 그리고 증거인멸죄는 타인의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸하거나 위조하면 성립하는 죄로, 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처하도록 형법 제 155조에 규정되어 있다. 다만, 범인과 그 범인을 은닉·도피하게 한 사람 혹은 증거를 인멸해 준 사람의 관계가 친족 또는 동거가족의 관계일 경우는 그 죄만 인정되고 처벌은 면제된다. 상식적으로도 가족이 죄를 지었다면 숨겨주거나 증거를 인멸하려고 할 가능성이 높기 때문이다. 물론 경찰도 이런 걸 알고 있어서 사람을 찾을 때 가족이나 친척을 제일 먼저 찾아간다. 한편, 대법원 판례는 죄를 범한 자(A)가 자기 친족(B)을 적극적으로 교사하여 범인 은닉 등을 하게 한 경우에는, 그 친족(B)은 특례규정을 적용받아 처벌받지 않더라도 그 교사한 범죄자(A)는 자신의 방어권을 남용한 것이므로 범인은닉 등의 교사범의 죄책을 별도로 진다는 입장에 있다.
[1] 장물죄의 경우는 장물범과 피해자 외 본범과의 관계에서도 적용된다. 제365조(친족간의 범행) ①전3조의 죄를 범한 자와 피해자간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다. ②전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.[2] 유교법이 아니라 고대 로마법에 기원을 두고 있으며 독일 형법 제247조에도 친족상도례 조항이 있다. 그러나 대한민국에서 이 제도가 유지되는 것은 다분히 유교적 가치관과의 혼종이라고 할 수는 있겠다.