경찰행정법
Police Administrative law
경찰에 관한 행정법.[1]
이때의 경찰이란 형식적 의미의 경찰이 아닌 실질적 의미의 경찰이다. 형식적 의미의 경찰이란 보통경찰기관의 권한에 속하는 모든 작용이다. 실질적 의미의 경찰이란 공공의 안녕과 질서에 대한 위험(Gefahr)을 방지하고 장해(Störung)를 제거하는 행정청의 작용을 말한다.
경찰행정법의 서술내용을 보면 행정법 앞에다 그냥 "경찰"이라는 말만 붙인 후 복사-붙여넣기한 것처럼 되어 있어 경찰행정법을 행정법의 아류라고 여기는 수험생이 은근 많다. 일반행정법을 기계적으로 요약해서 되풀이하는 듯한 모양새라고 느끼는 것. 하지만 행정법의 역사를 조금만 들여다 본다면 생각이 달라질 것이다. 근대 입헌주의 헌법을 기초로 하여 성립된 시민적 법치국가는 본래 비대해진 경찰권을 제한하기 위해 탄생한 것이다.
전근대에서의 경찰은 국가 내부에서 초법적인 권력을 휘두르는 무소불위의 기관이었다.[2] 특히 국왕 직속의 고등경찰기관인 친위대에서 그러한 초법적인 성격을 분명하게 볼 수 있다.[3] 당시 전근대적인 경찰은 치안유지라는 미명하에 느닷없이 개인을 잡아들이고 오랜기간 감금하였으며, 심지어 고문을 가하여 불구로 만드는 등의 만행을 수없이 저질렀다. 이로 인해 각 개인이 고통받는 상황이 수세기 동안 지속되었다.
법치주의의 시작은 이러한 인권유린의 상황을 타파하기 위한 것이었다. 근대로 나아가면서 개혁가들은 '경찰권을 법률에 기속한다'는 뚜렸한 목표를 가지고 법치주의를 확립하였다. 이러한 주장의 구체적 형태인 법률유보의 원칙 역시 초기 역할은 경찰권을 제한하는 것이었다.[4] 시민혁명과 함께 법치국가가 성립하면서 입헌주의가 시작되었다. 헌법에서 규정하고 있는 각종 기본권은 경찰권을 제약하기 위한 다양한 방안중 하나였다. 그리고 헌법의 해석을 통하여 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰책임의 원칙, 경찰비례의 원칙, 경찰평등의 원칙 등이 도출되었다.
그래서 경찰행정법은 가장 최초의 행정법이라고 말할 수 있으며, 경찰권을 제한하는 법리가 다른 행정분야로 원용되면서 점차 행정법 일반[5]의 두각이 드러난 것이다. 예를 들어 경찰비례의 원칙은 급부행정 및 환경행정으로 일반화되면서 행정법 전 영역에서 적용되는 비례의 원칙으로 확대되었다.
경찰[6]이란 공공의 안녕과 질서에 대한 위험(Gefahr)을 방지하고 장해(Störung)를 제거하는 행정청의 작용이다. 사회공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 일반통치권에 기해 국민에 대해 명령·강제함으로써 개인의 자연적 자유를 제한하는 작용인 것이다. 실질적 의미의 경찰은 행정경찰이라고도 한다.
경찰/분류 문서 참조
경찰/조직 문서 참고
경찰권은 권력적이고 침익적인 작용을 주된 수단으로 사용한다. 그래서 법률유보의 원칙에 따라 경찰권 발동에는 엄격한 법률적 근거가 필요하다. 이는 전통적인 침해유보설의 입장이다. 하지만 법률유보의 원칙이 아니어도 모든 국민의 자유와 권리는 질서유지를 위하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정한 헌법 제37조 제2항으로부터 직접 요구되고 있다.
경찰작용의 법적 근거의 방식에는 법기술상 다양한 방식이 있을 수 있다. 학자들은 보통 아래 3가지의 방식으로 경찰작용에 대한 법률적 근거를 마련할 수 있다고 한다.
식품위생법, 공중위생법의 개별규정에 경찰권 발동의 수권규정이 마련되어 있는바, 이러한 수권규정을 통해 경찰권을 발동하는 것이 가장 바람직하다.
그런데 특별경찰법상 개별적 법률에 경찰권 행사의 근거에 관한 규정이 없다 하더라도 공공의 안녕과 질서에 위해가 있을 수 있는바, 경찰관직무집행법 상 표준적 직무행위에 대한 수권규정을 통해 경찰권 발동이 가능할 수 있을 것이다. 후술할 출석요구, 무기사용, 보호조치 등이 그 예이다.
그런데 특별경찰법상 수권규정이 없으며 동시에 표준적 직무행위에 해당하지 않는 경찰작용을 개괄적인 경찰권 행사의 수권규정만으로 발동할 수 있는지가 문제된다.
또한 우리나라의 법제에는 이러한 개괄수권조항이 존재하는지도 함께 문제되고 있다.[7]
전자는 개괄수권조항의 필요성 유무에 관한 논의이며, 후자는 경찰관직무집행법 제2조 제7호가 개괄수권규정인지 여부에 관한 논의이다.
경찰권을 발동하여야 할 필요가 있는 경우 법률에 개별적인 수권규정이 없는 경우 개괄적인 수권조항만으로 경찰권을 발동할 수 있는지가 문제된다. 이는 규범이 사회현실을 따라가지 못하는 경우에 종종 문제된다. 예를 들어 호스트바로 인해 공공질서가 침해되는 결과가 발생하는데 호스트바를 규제하는 직접적인 근거법률이 없는 경우에 경찰법상의 일반적 수권조항이 그 단속의 근거규범이될 수 있는지가 문제된다.
다만, 우리 행정법상 일반적 수권조항이 존재하는지가 문제된다. 좀더 구체적으로는 경찰관직무집행법 제2조 제7호가 개괄수권조항인지 여부이다.
표준적 직무행위는 전형적인 경찰작용을 유형화한 것으로 그 법적 성질은 일률적으로 규정할 수 없다. 다만 종래 학설에서는 이를 즉시강제에 해당한다고 주장하였다.
1. 법적성질
경찰관직무집행법상의 불심검문은 어떠한 죄를 범하였다고 의심되는 자뿐만 아니라 어떠한 죄를 범하려 하고 있다고 의심되는 자를 그 대상으로 하고 있다, 이 중 어떠헌 죄를 범하려 하고 있다고 의심되는 자에 대한 불심검문은 범죄의 예방을 목적으로 하는 불심검문으로 행정경찰에 속하지만, 어떠한 죄를 범하였다고 의심되는 자에 대한 불심검문은 사법경찰에 속한다.
[질 문]
ㄱ. 경찰관은 ① 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람 또는 ② 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관한 사실을 안다고 인정되는 사람을 정지시켜 질문할 수 있다
ㄴ. 질문을 권력적 사실행위로 보는 견해도 있으나 불심검문을 당한 자는 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니하므로(동법 제3조 제7항) 질문은 비권력적 사실행위라고 보는 것이 타당하다.
ㄷ. 상대방이 경찰관의 질문을 위한 정지요구에 응하지 않거나 질문 도중 현장을 떠나려고 하는 경우에 경찰관은 물리력을 행사하여 이를 저지할 수 있는가 하는 것이 문제된다. 상대방의 의사를 제압하지 않는 정도의 물리력의 행사는 허용된다고 보는 것이 일반적 견해이다.
[동행요구]
ㄱ. 경찰관이 질문하기 위하여 사람을 정지시킨 장소에서 질문을 하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 질문을 하기 위하여 가까운 경찰서 · 지구대 · 파출소 또는 출장소(지방해양경비안전관서 포함, 이하‘경찰관서’)로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있다(동법 제3조 제2항), 당해인이 동행요구를 거절했음에도 강제로 연행하려고 하는 경우에 이 강제연행은 위법한 공무집행이므로 이에 저항하여도 공무집행방해가 되지 않는다. 한편 동행에 응한 자는 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행정소로부터 퇴거할 수 있음이 인정되어야 한다.
ㄴ. 경찰관의 동행요구는 당해인의 협력을 전제로 하는 비강제적인 수단이다. 이른바 임의동행에 있어서의 임의성의 판단은 동행의 시간과 장소, 동행의 방법과 동행거부의사의 유무, 동행 이후의 조사방법과 퇴거의사의 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 하여야 한다(대판 1993. 11. 23, 93다35155). 경찰의 강제나 심리적 압박에 의해 동행을 승낙하고 동행하였다면, 그러한 동행은 임의동행이 아니라 강제연행으로서 불법행위에 해당한다.
[흉기소지 여부 조사]
경찰관은 질문할 때에 그 사람이 흉기를 가지고 있는지를 조사할 수 있다(동법 제3조 제3항), 흉기소지 여부 조사의 성질은 행정조사로 권력적 행정조사에 해당하며, 그 조사는 신체의 자유를 침해하지 않는 한도 내에서 가볍게 행해져야 하므로 반드시 영장이 필요한 것은 아니다. 다만, 신체의 조사는 헌법상 기본권인 신체의 자유를 제한하는 것이므로 법률의 근거가 필요하다.
3. 절 차
가. 사전절차
질문을 하거나 동행을 요구할 경우 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 질문이나 동행의 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행을 요구하는 경우에는 동행장소를 밝혀야 한다(동법 제3조 제4항)
나. 사후절차
동행을 한 경우 경찰관은 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다(동법 제3조 제5항). 동행을 한 경우 경찰관은 동행을 한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다(동법 제3조 제6항)
4. 권리구제
질문 · 동행요구는 비권력적 사실행위로서 당사자는 그에 응하지 않을 수 있는 바, 질문 · 동행요구에 불응했음에도 강제력을 행사하는 것은 위법하므로 실력으로 저항하여도 공무집행방해가 되지 않는다. 흉기소지 여부 조사는 권력적 사실행위로서 처분에 해당하지만 단기간에 끝나버리므로 소의 이익이 부정되는 경우가 일반적이다.
사전에 상대방에게 일정한 의무부과행위가 없이 신체 및 물건에 실력을 가하는 보호조치 및 임시영치의 경우 즉시강제의 성격을 갖는다고 할 것이다.
경찰관직무집행법 제5조 제1항은 "~~할 수 있다"라고 규정하고 있어, 위험방지조치의 의무는 경찰행정청의 재량에 있다.[9] 그러나 구체적인 상황에서는 재량이 영으로 수축되어 경찰행정청에게 일정한 조치를 취하여야 할 의무가 발생되는 경우가 있다. 이 경우에 행정청의 부작위는 위법한 직무행위가 되어 그로 인하여 개인에게 손해가 발생되는 경우에는 국가배상책임이 인정된다.
법치행정을 실현하기 위한 이념으로서 독일 행정법의 아버지라 칭송받는 O.Mayer 가 '법률의 법규창조력' 과 더불어 주장한 이론이다. 법률유보의 원칙이란 행정작용은 법률의 수권에 의하여 행하여져야만 한다는 것이다.[12] 이때 침해유보설이란 개인의 권익을 침해하거나 의무를 과하는 등 개인에게 불이익을 가져오는 침해행정의 경우에만 법률의 근거를 요한다는 주장이다.[13]
개인적 공권은 역사적으로 행정소송제도와 더불어 밀접하게 발전되어 온 개념이다. 독일의 경우 자신의 권리가 침해되었다고 주장하는 개인만이 행정소송의 원고적격을 인정받았으며 아울러 권리침해가 인정된 경우에만 본안에서 승소할 수 있었다. 오늘날 실질적 법치국가의 실현에 따라 국가권력의 제한과 통제가 보다 일반화되었으며 특히 행정소송제도에 있어서 개괄주의의 채택은 국가와 개인간의 관계를 근본적으로 변화시키는 계기가 되었다. 우리나라 역시 행정쟁송법에서 개괄주의를 채택하고 있다.
이러한 행정소송이 적법하게 제기되기 위해서는 대상적격이 인정되어야 하는 바, 처분성이란 국민의 권리와 의무에 변동을 줄 수 있는 행위[14] 이다. 행정청의 행위에 의하여 발생되며 이러한 처분성은 구체적인 사안마다 달리 인정 되어 행정심판상 처분등의 존재와 행정소송의 요건인 대상적격을 갖추지 못하면 각하된다. 원칙적으로는 법률행위에 의해 처분성이 인정된다 할 것이지만, 경찰관의 무기사용, 단수처분, 위법한 체포행위, 강제집행 등 권력적 사실행위도 처분성이 인정된다.
경찰작용은 명령과 강제를 위주로 하는 전형적인 권력적 작용에 해당하기 때문에 반드시 법률의 근거에 따라 행하여져야 하며[* [법률유보의 원칙], 아울러 법령에 위반하여서는 안된다.[15] 그럼에도 불구하고 경찰관직무집행법을 비롯하여 대부분의 경찰작용에 대한 수권법률들은 법률요건에 불확정법개념을 사용하거나 법률효과를 가능규정으로 하여 경찰행정청에게 판단여지를 부여하거나 재량을 부여하고 있다. 이와 같이 위해방지작용에 있어서 경찰행정청에게 판단여지와 재랸을 부여하는 것을 '경찰작용의 편의주의'라고 한다. 때문에 경찰행정청은 다수의 국민을 상대로 대응하여 그 편의를 위해 재량이 강한편이다.
경찰작용의 편의주의에 따라 구체적인 경우에 경찰권을 발동할 수 있는지의 여부 또는 발동하는 경우에 어떻게 발동할 것인가는 경찰행정청의 재량권의 범위에 속한다. 아울러 경찰권이 발동된다고 하더라도 개인이 이로부터 받는 이익은 반사적 이익에 지나지 않는다는 것이 종래의 지배적인 견해였다.
그러나 국가와 개인의 관계에 대한 근본적인 시각변화 및 행정기능의 확대로 이러한 전통적인 견해는 변화되었다. 예를 들어 공공의 안녕과 질서에 의하여 보호되는 법익이 중대하고 그에 대한 위해가 급박한 경우에는 재량이 영으로 수축되어 경찰권발동이 의무화되며, 이러한 의무에 상응하여 개인의 경찰개입청구권이 발생한다는 이론이 발전하였다.
경찰상의 일반원칙이라고도 한다. 이중에서 경찰책임의 원칙이 중요하다.
경찰작용은 공공의 안녕과 질서에 대한 위해의 방지와 제거라는 소극적인 목적을 위하여서만 발동될 수 있고, 복리증진이라는 적극적인 목적을 위하여 발동될 수 없다. 따라서 경찰권이 이러한 소극적 목적을 넘어서서 복리증진을 위하여 행사되는 때는 경찰권의 한계를 넘는 것으로 위법하게 된다. 이는 실질적 경찰개념이 확립되면서 논리필연적으로 도출되는 한계이다.
경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위하여만 발동될 수 있고, 그와 직접적인 관계가 없는 개인의 생활활동에 대하여는 원칙적으로 관여할 수 없는바, 이를 경찰공공의 원칙이라고 한다. 공공의 안녕과 질서에 영향을 주지 않는 개인의 생활활동영역으로서는 일반적으로 사생활·사주소·민사상의 법률관계를 들 수 있다.
경찰권은 원칙적으로 공공의 안녕과 질서의 위해에 대하여 책임이 있는 자에 대하여 발동되어야 한다는 원칙이다. 경찰행정법에서 경찰책임의 원칙은 상당히 중요한 비중을 차지한다. 자세한 내용을 항목을 참고하자.
공공의 안녕과 질서유지라는 공익목적과 이를 실현하기 위하여 개인의 권리나 재산을 침해하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙이다.
경찰권발동에 있어서 상대방의 성별·종교·사회적 신분·인종 등을 이유로 불합리한 차별을 하여서는 안된다는 원칙이다.
1. 개요
경찰에 관한 행정법.[1]
이때의 경찰이란 형식적 의미의 경찰이 아닌 실질적 의미의 경찰이다. 형식적 의미의 경찰이란 보통경찰기관의 권한에 속하는 모든 작용이다. 실질적 의미의 경찰이란 공공의 안녕과 질서에 대한 위험(Gefahr)을 방지하고 장해(Störung)를 제거하는 행정청의 작용을 말한다.
2. 행정법과 경찰행정법
경찰행정법의 서술내용을 보면 행정법 앞에다 그냥 "경찰"이라는 말만 붙인 후 복사-붙여넣기한 것처럼 되어 있어 경찰행정법을 행정법의 아류라고 여기는 수험생이 은근 많다. 일반행정법을 기계적으로 요약해서 되풀이하는 듯한 모양새라고 느끼는 것. 하지만 행정법의 역사를 조금만 들여다 본다면 생각이 달라질 것이다. 근대 입헌주의 헌법을 기초로 하여 성립된 시민적 법치국가는 본래 비대해진 경찰권을 제한하기 위해 탄생한 것이다.
전근대에서의 경찰은 국가 내부에서 초법적인 권력을 휘두르는 무소불위의 기관이었다.[2] 특히 국왕 직속의 고등경찰기관인 친위대에서 그러한 초법적인 성격을 분명하게 볼 수 있다.[3] 당시 전근대적인 경찰은 치안유지라는 미명하에 느닷없이 개인을 잡아들이고 오랜기간 감금하였으며, 심지어 고문을 가하여 불구로 만드는 등의 만행을 수없이 저질렀다. 이로 인해 각 개인이 고통받는 상황이 수세기 동안 지속되었다.
법치주의의 시작은 이러한 인권유린의 상황을 타파하기 위한 것이었다. 근대로 나아가면서 개혁가들은 '경찰권을 법률에 기속한다'는 뚜렸한 목표를 가지고 법치주의를 확립하였다. 이러한 주장의 구체적 형태인 법률유보의 원칙 역시 초기 역할은 경찰권을 제한하는 것이었다.[4] 시민혁명과 함께 법치국가가 성립하면서 입헌주의가 시작되었다. 헌법에서 규정하고 있는 각종 기본권은 경찰권을 제약하기 위한 다양한 방안중 하나였다. 그리고 헌법의 해석을 통하여 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰책임의 원칙, 경찰비례의 원칙, 경찰평등의 원칙 등이 도출되었다.
그래서 경찰행정법은 가장 최초의 행정법이라고 말할 수 있으며, 경찰권을 제한하는 법리가 다른 행정분야로 원용되면서 점차 행정법 일반[5]의 두각이 드러난 것이다. 예를 들어 경찰비례의 원칙은 급부행정 및 환경행정으로 일반화되면서 행정법 전 영역에서 적용되는 비례의 원칙으로 확대되었다.
3. 특별한 행정작용으로서 경찰(질서)행정
3.1. 경찰의 개념
경찰[6]이란 공공의 안녕과 질서에 대한 위험(Gefahr)을 방지하고 장해(Störung)를 제거하는 행정청의 작용이다. 사회공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 일반통치권에 기해 국민에 대해 명령·강제함으로써 개인의 자연적 자유를 제한하는 작용인 것이다. 실질적 의미의 경찰은 행정경찰이라고도 한다.
- 공공의 안녕이라 함은 신체 생명 자유 재산 등 개인의 권리보호, 객관적 법질서의 유지, 국가의 존속과 그의 시설 및 기능보호를 의미한다.
- 공공의 질서란 지배적인 사회의 가치관에 비추어 그것을 준수하는 것이 원만한 공동생활을 위한 불가결한 전제조건이 되는 법규범 이외의 규범의 총체를 의미한다.
- 위험이란 현재의 상황을 그대로 방치하는 경우에 공공의 안녕과 질서의 내용을 이루고 있는 법익의 침해에 대한 충분한 개연성이 있는 상황을 의미하며, 장해란 이미 법익침해가 발생된 경우를 의미한다.
- 경찰의 권력적 기초는 '일반통치권'에 기초를 둔 작용으로서 자연인 · 법인 · 내국인 · 외국인을 불문한다.
- 경찰의 내용은 '개인의 자연적 자유를 제한'하는 작용이다. 자연적 자유란 본래 개인이 가지고 있는 자기의 신체 또는 자기의 지배에 속하는 물건을 자유로이 처분·관리·이용할 수 있는 자유를 의미한다. 경찰은 이러한 자연적 자유를 여러 가지 수단에 의하여 제한하는 것이지, 직접 법률상의 능력이나 권리를 형성·변경·소멸시키는 법률상의 효과를 제한하는 작용은 아니다.
- 경찰의 수단으로는 국민에게 명령 강제하는 '권력적 작용', 예컨대 경찰하명·경찰허가·경찰강제 등이 주된 수단이 된다. 그러나 오늘날에는 비권력적 작용, 예컨대 경찰지도 등이 점차 증가해가는 추세에 있다.
3.2. 경찰의 분류
경찰/분류 문서 참조
3.3. 경찰의 조직
경찰/조직 문서 참고
4. 경찰권 발동의 근거
4.1. 개념
경찰권은 권력적이고 침익적인 작용을 주된 수단으로 사용한다. 그래서 법률유보의 원칙에 따라 경찰권 발동에는 엄격한 법률적 근거가 필요하다. 이는 전통적인 침해유보설의 입장이다. 하지만 법률유보의 원칙이 아니어도 모든 국민의 자유와 권리는 질서유지를 위하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정한 헌법 제37조 제2항으로부터 직접 요구되고 있다.
경찰작용의 법적 근거의 방식에는 법기술상 다양한 방식이 있을 수 있다. 학자들은 보통 아래 3가지의 방식으로 경찰작용에 대한 법률적 근거를 마련할 수 있다고 한다.
- 개괄수권조항에 의한 방식
- 경찰관 직무집행법상의 개별적 수권에 의한 방식
- 특별경찰법상의 개별적 수권에 의한 방식
4.2. 경찰법상 개괄수권조항의 필요성
식품위생법, 공중위생법의 개별규정에 경찰권 발동의 수권규정이 마련되어 있는바, 이러한 수권규정을 통해 경찰권을 발동하는 것이 가장 바람직하다.
그런데 특별경찰법상 개별적 법률에 경찰권 행사의 근거에 관한 규정이 없다 하더라도 공공의 안녕과 질서에 위해가 있을 수 있는바, 경찰관직무집행법 상 표준적 직무행위에 대한 수권규정을 통해 경찰권 발동이 가능할 수 있을 것이다. 후술할 출석요구, 무기사용, 보호조치 등이 그 예이다.
그런데 특별경찰법상 수권규정이 없으며 동시에 표준적 직무행위에 해당하지 않는 경찰작용을 개괄적인 경찰권 행사의 수권규정만으로 발동할 수 있는지가 문제된다.
또한 우리나라의 법제에는 이러한 개괄수권조항이 존재하는지도 함께 문제되고 있다.[7]
전자는 개괄수권조항의 필요성 유무에 관한 논의이며, 후자는 경찰관직무집행법 제2조 제7호가 개괄수권규정인지 여부에 관한 논의이다.
4.2.1. 개괄수권조항의 필요성
경찰권을 발동하여야 할 필요가 있는 경우 법률에 개별적인 수권규정이 없는 경우 개괄적인 수권조항만으로 경찰권을 발동할 수 있는지가 문제된다. 이는 규범이 사회현실을 따라가지 못하는 경우에 종종 문제된다. 예를 들어 호스트바로 인해 공공질서가 침해되는 결과가 발생하는데 호스트바를 규제하는 직접적인 근거법률이 없는 경우에 경찰법상의 일반적 수권조항이 그 단속의 근거규범이될 수 있는지가 문제된다.
- 불요설: 법률유보의 원칙은 개별적 법률의 수권을 의미한다는 점, 그리고 일반적 수권조항을 인정하게 되면 경찰권 남용으로 국민의 기본권이 침해될 우려가 크며 또한 명확성의 원칙에도 반한다는 점을 들어 인정할 수 없다는 견해이다. 핵심은 침해작용의 권력적 성질상 수권을 반드시 개별적인 수권이어야 한다는 것.
- 필요설: 입법자가 예측할 수 없는 위험이 발생할 수 있으며 이에 상응하는 경찰권 발동상황의 다양성에 비추어 볼 때 일반적 수권조항이 필요하다는 점, 그리고 일반적 수권조항을 인정하더라도 그 한계설정을 통해 경찰권을 통제할 수 있다는 점을 들어 인정할 수 있다는 견해이다.
- 정리: 경찰행정의 특색에 비추어 볼 때 필요설이 타장하며 다수설의 태도이다.
4.2.2. 개괄수권조항의 존재 여부
다만, 우리 행정법상 일반적 수권조항이 존재하는지가 문제된다. 좀더 구체적으로는 경찰관직무집행법 제2조 제7호가 개괄수권조항인지 여부이다.
경찰관 직무집행법 제2조 제7호 규정은 기본적으로 경찰관의 직무규정(임무규정) 또는 일반적 권한규정이라고 보는 데에 견해는 일치하고 있다.그런데 이 규정이 일반적 수권조항의 성격을 가지는 것인가에 관하여 견해가 대립되고 있다.경찰관 직무집행법 제2조(직무의 범위) 경찰관은 다음 각 호의 직무를 수행한다.
1. 국민의 생명·신체 및 재산의 보호
2. 범죄의 예방·진압 및 수사
3. 경비, 주요 인사(人士) 경호 및 대간첩·대테러 작전 수행
4. 치안정보의 수집·작성 및 배포
5. 교통 단속과 교통 위해(危害)의 방지
6. 외국 정부기관 및 국제기구와의 국제협력
7. 그 밖에 공공의 안녕과 질서 유지
4.3. 개별적 수권조항(표준적 직무행위)
표준적 직무행위는 전형적인 경찰작용을 유형화한 것으로 그 법적 성질은 일률적으로 규정할 수 없다. 다만 종래 학설에서는 이를 즉시강제에 해당한다고 주장하였다.
4.3.1. 불심검문(경찰관직무집행법 제3조)
불심검문이란 경찰관이 거동이 수상한 자를 정지시켜 조사하는 행위를 말한다.경찰관직무집행법 제3조(불심검문) ① 경찰관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 정지시켜 질문할 수 있다.
1. 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람
2. 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관한 사실을 안다고 인정되는 사람
② 경찰관은 제1항에 따라 같은 항 각 호의 사람을 정지시킨 장소에서 질문을 하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 질문을 하기 위하여 가까운 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(지방해양경찰관서를 포함하며, 이하 "경찰관서"라 한다)로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있다. <개정 2014.11.19., 2017.7.26.>
③ 경찰관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 질문을 할 때에 그 사람이 흉기를 가지고 있는지를 조사할 수 있다.
④ 경찰관은 제1항이나 제2항에 따라 질문을 하거나 동행을 요구할 경우 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 질문이나 동행의 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행을 요구하는 경우에는 동행 장소를 밝혀야 한다.
⑤ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다.
⑥ 경찰관은 제2항에 따라 동행한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다.
⑦ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 질문을 받거나 동행을 요구받은 사람은 형사소송에 관한 법률에 따르지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.
1. 법적성질
경찰관직무집행법상의 불심검문은 어떠한 죄를 범하였다고 의심되는 자뿐만 아니라 어떠한 죄를 범하려 하고 있다고 의심되는 자를 그 대상으로 하고 있다, 이 중 어떠헌 죄를 범하려 하고 있다고 의심되는 자에 대한 불심검문은 범죄의 예방을 목적으로 하는 불심검문으로 행정경찰에 속하지만, 어떠한 죄를 범하였다고 의심되는 자에 대한 불심검문은 사법경찰에 속한다.
- 경찰행정작용설
- 사법경찰작용설
- 행정경찰, 사법경찰작용 병존설
[질 문]
ㄱ. 경찰관은 ① 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람 또는 ② 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관한 사실을 안다고 인정되는 사람을 정지시켜 질문할 수 있다
ㄴ. 질문을 권력적 사실행위로 보는 견해도 있으나 불심검문을 당한 자는 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니하므로(동법 제3조 제7항) 질문은 비권력적 사실행위라고 보는 것이 타당하다.
ㄷ. 상대방이 경찰관의 질문을 위한 정지요구에 응하지 않거나 질문 도중 현장을 떠나려고 하는 경우에 경찰관은 물리력을 행사하여 이를 저지할 수 있는가 하는 것이 문제된다. 상대방의 의사를 제압하지 않는 정도의 물리력의 행사는 허용된다고 보는 것이 일반적 견해이다.
[동행요구]
ㄱ. 경찰관이 질문하기 위하여 사람을 정지시킨 장소에서 질문을 하는 것이 그 사람에게 불리하거나 교통에 방해가 된다고 인정될 때에는 질문을 하기 위하여 가까운 경찰서 · 지구대 · 파출소 또는 출장소(지방해양경비안전관서 포함, 이하‘경찰관서’)로 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 동행을 요구받은 사람은 그 요구를 거절할 수 있다(동법 제3조 제2항), 당해인이 동행요구를 거절했음에도 강제로 연행하려고 하는 경우에 이 강제연행은 위법한 공무집행이므로 이에 저항하여도 공무집행방해가 되지 않는다. 한편 동행에 응한 자는 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행정소로부터 퇴거할 수 있음이 인정되어야 한다.
ㄴ. 경찰관의 동행요구는 당해인의 협력을 전제로 하는 비강제적인 수단이다. 이른바 임의동행에 있어서의 임의성의 판단은 동행의 시간과 장소, 동행의 방법과 동행거부의사의 유무, 동행 이후의 조사방법과 퇴거의사의 유무 등 여러 사정을 종합하여 객관적인 상황을 기준으로 하여야 한다(대판 1993. 11. 23, 93다35155). 경찰의 강제나 심리적 압박에 의해 동행을 승낙하고 동행하였다면, 그러한 동행은 임의동행이 아니라 강제연행으로서 불법행위에 해당한다.
[흉기소지 여부 조사]
경찰관은 질문할 때에 그 사람이 흉기를 가지고 있는지를 조사할 수 있다(동법 제3조 제3항), 흉기소지 여부 조사의 성질은 행정조사로 권력적 행정조사에 해당하며, 그 조사는 신체의 자유를 침해하지 않는 한도 내에서 가볍게 행해져야 하므로 반드시 영장이 필요한 것은 아니다. 다만, 신체의 조사는 헌법상 기본권인 신체의 자유를 제한하는 것이므로 법률의 근거가 필요하다.
3. 절 차
가. 사전절차
질문을 하거나 동행을 요구할 경우 자신의 신분을 표시하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 질문이나 동행의 목적과 이유를 설명하여야 하며, 동행을 요구하는 경우에는 동행장소를 밝혀야 한다(동법 제3조 제4항)
나. 사후절차
동행을 한 경우 경찰관은 동행한 사람의 가족이나 친지 등에게 동행한 경찰관의 신분, 동행 장소, 동행 목적과 이유를 알리거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 주어야 하며, 변호인의 도움을 받을 권리가 있음을 알려야 한다(동법 제3조 제5항). 동행을 한 경우 경찰관은 동행을 한 사람을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다(동법 제3조 제6항)
이에 관하여 미란다 원칙을 참조하세요헌법 제12조 제5항(체포 · 구속이유 등 고지 · 통지제도)
누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지 받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시 · 장소가 지체 없이 통지되어야 한다.
4. 권리구제
질문 · 동행요구는 비권력적 사실행위로서 당사자는 그에 응하지 않을 수 있는 바, 질문 · 동행요구에 불응했음에도 강제력을 행사하는 것은 위법하므로 실력으로 저항하여도 공무집행방해가 되지 않는다. 흉기소지 여부 조사는 권력적 사실행위로서 처분에 해당하지만 단기간에 끝나버리므로 소의 이익이 부정되는 경우가 일반적이다.
4.3.2. 보호조치(경찰관직무집행법 제4조)
사전에 상대방에게 일정한 의무부과행위가 없이 신체 및 물건에 실력을 가하는 보호조치 및 임시영치의 경우 즉시강제의 성격을 갖는다고 할 것이다.
구속영장을 받음이 없이 24시간을 초과하여 경찰서 보호실에 유치하는 것은 영장주의에 위배되는 위법한 구금이다.경찰서 조사대기실이 조사대기자 등의 도주방지와 경찰업무의 편의 등을 위한 수용시설로서 그 안에 대기하고 있는 사람들의 출입이 제한되는 시설이라면, 일단 그 장소에 유치되는 사람은 그 의사에 기하지 아니하고 일정장소에 구금되는 결과가 되므로 경찰관직무집행법상 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자를 24시간을 초과하지 아니하는 범위 내에서 경찰관서에 보호조치할 수 있는 시설로 제한적으로 운영되는 경우를 제외하고는 구속영장을 발부받음이 없이 조사대기실에 유치하는 것은 영장주의에 위배되는 위법한 구금이라고 하지 않을 수 없다.[8]
4.3.3. 위험발생의 방지조치(경찰관직무집행법 제5조)
경찰관직무집행법 제5조 제1항은 "~~할 수 있다"라고 규정하고 있어, 위험방지조치의 의무는 경찰행정청의 재량에 있다.[9] 그러나 구체적인 상황에서는 재량이 영으로 수축되어 경찰행정청에게 일정한 조치를 취하여야 할 의무가 발생되는 경우가 있다. 이 경우에 행정청의 부작위는 위법한 직무행위가 되어 그로 인하여 개인에게 손해가 발생되는 경우에는 국가배상책임이 인정된다.
경찰관직무집행법 제5조는 경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 위험한 사태가 있을 때에는 그 각 호의 조치를 취할 수 있다고 규정하여 형식상 경찰관에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다.[10]
경찰관이 농민들의 시위를 진압하고 시위과정에 도로 상에 방치된 트랙터 1대에 대하여 이를 도로 밖으로 옮기거나 후방에 안전표지판을 설치하는 것과 같은 위험발생방지조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하고 철수하여 버린 결과, 야간에 그 도로를 진행하던 운전자가 위 방치된 트랙터를 피하려다가 다른 트랙터에 부딪혀 상해를 입은 사안에서 국가배상책임을 인정한 사례.[11]
4.3.4. 위험방지를 위한 출입(경찰관직무집행법 제7조)
4.3.5. 기타직무행위
5. 경찰권 발동의 한계
5.1. 법규상의 한계
5.1.1. 법률유보의 원칙
법치행정을 실현하기 위한 이념으로서 독일 행정법의 아버지라 칭송받는 O.Mayer 가 '법률의 법규창조력' 과 더불어 주장한 이론이다. 법률유보의 원칙이란 행정작용은 법률의 수권에 의하여 행하여져야만 한다는 것이다.[12] 이때 침해유보설이란 개인의 권익을 침해하거나 의무를 과하는 등 개인에게 불이익을 가져오는 침해행정의 경우에만 법률의 근거를 요한다는 주장이다.[13]
5.1.2. 개인적 공권
개인적 공권은 역사적으로 행정소송제도와 더불어 밀접하게 발전되어 온 개념이다. 독일의 경우 자신의 권리가 침해되었다고 주장하는 개인만이 행정소송의 원고적격을 인정받았으며 아울러 권리침해가 인정된 경우에만 본안에서 승소할 수 있었다. 오늘날 실질적 법치국가의 실현에 따라 국가권력의 제한과 통제가 보다 일반화되었으며 특히 행정소송제도에 있어서 개괄주의의 채택은 국가와 개인간의 관계를 근본적으로 변화시키는 계기가 되었다. 우리나라 역시 행정쟁송법에서 개괄주의를 채택하고 있다.
이러한 행정소송이 적법하게 제기되기 위해서는 대상적격이 인정되어야 하는 바, 처분성이란 국민의 권리와 의무에 변동을 줄 수 있는 행위[14] 이다. 행정청의 행위에 의하여 발생되며 이러한 처분성은 구체적인 사안마다 달리 인정 되어 행정심판상 처분등의 존재와 행정소송의 요건인 대상적격을 갖추지 못하면 각하된다. 원칙적으로는 법률행위에 의해 처분성이 인정된다 할 것이지만, 경찰관의 무기사용, 단수처분, 위법한 체포행위, 강제집행 등 권력적 사실행위도 처분성이 인정된다.
5.1.3. 편의주의
경찰작용은 명령과 강제를 위주로 하는 전형적인 권력적 작용에 해당하기 때문에 반드시 법률의 근거에 따라 행하여져야 하며[* [법률유보의 원칙], 아울러 법령에 위반하여서는 안된다.[15] 그럼에도 불구하고 경찰관직무집행법을 비롯하여 대부분의 경찰작용에 대한 수권법률들은 법률요건에 불확정법개념을 사용하거나 법률효과를 가능규정으로 하여 경찰행정청에게 판단여지를 부여하거나 재량을 부여하고 있다. 이와 같이 위해방지작용에 있어서 경찰행정청에게 판단여지와 재랸을 부여하는 것을 '경찰작용의 편의주의'라고 한다. 때문에 경찰행정청은 다수의 국민을 상대로 대응하여 그 편의를 위해 재량이 강한편이다.
5.1.4. 경찰개입청구권
경찰작용의 편의주의에 따라 구체적인 경우에 경찰권을 발동할 수 있는지의 여부 또는 발동하는 경우에 어떻게 발동할 것인가는 경찰행정청의 재량권의 범위에 속한다. 아울러 경찰권이 발동된다고 하더라도 개인이 이로부터 받는 이익은 반사적 이익에 지나지 않는다는 것이 종래의 지배적인 견해였다.
그러나 국가와 개인의 관계에 대한 근본적인 시각변화 및 행정기능의 확대로 이러한 전통적인 견해는 변화되었다. 예를 들어 공공의 안녕과 질서에 의하여 보호되는 법익이 중대하고 그에 대한 위해가 급박한 경우에는 재량이 영으로 수축되어 경찰권발동이 의무화되며, 이러한 의무에 상응하여 개인의 경찰개입청구권이 발생한다는 이론이 발전하였다.
5.2. 조리상의 한계
경찰상의 일반원칙이라고도 한다. 이중에서 경찰책임의 원칙이 중요하다.
5.2.1. 경찰소극의 원칙
경찰작용은 공공의 안녕과 질서에 대한 위해의 방지와 제거라는 소극적인 목적을 위하여서만 발동될 수 있고, 복리증진이라는 적극적인 목적을 위하여 발동될 수 없다. 따라서 경찰권이 이러한 소극적 목적을 넘어서서 복리증진을 위하여 행사되는 때는 경찰권의 한계를 넘는 것으로 위법하게 된다. 이는 실질적 경찰개념이 확립되면서 논리필연적으로 도출되는 한계이다.
5.2.2. 경찰공공의 원칙
경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위하여만 발동될 수 있고, 그와 직접적인 관계가 없는 개인의 생활활동에 대하여는 원칙적으로 관여할 수 없는바, 이를 경찰공공의 원칙이라고 한다. 공공의 안녕과 질서에 영향을 주지 않는 개인의 생활활동영역으로서는 일반적으로 사생활·사주소·민사상의 법률관계를 들 수 있다.
- 사생활불가침의 원칙 : 경찰권은 공공의 안녕과 질서와 직접 관계가 없는 개인의 생활이나 행동에는 간섭하여서는 안된다는 원칙이다. 이 원칙에 위반하여 경찰이 함부로 개인의 사생활을 침해하면 위법한 직무행위가 된다.
- 사주소불가침의 원칙 : 경찰은 원칙적으로 개인의 사주소에 대하여 개입할 수 없음을 의미한다.
- 민사관계불간섭의 원칙 : 경찰이 민사관계에는 원칙적으로 관여할 수 없음을 의미한다.
5.2.3. 경찰책임의 원칙
경찰권은 원칙적으로 공공의 안녕과 질서의 위해에 대하여 책임이 있는 자에 대하여 발동되어야 한다는 원칙이다. 경찰행정법에서 경찰책임의 원칙은 상당히 중요한 비중을 차지한다. 자세한 내용을 항목을 참고하자.
5.2.4. 경찰비례의 원칙
공공의 안녕과 질서유지라는 공익목적과 이를 실현하기 위하여 개인의 권리나 재산을 침해하는 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙이다.
- 적합성의 원칙
- 필요성의 원칙
- 상당성의 원칙
5.2.5. 경찰평등의 원칙
경찰권발동에 있어서 상대방의 성별·종교·사회적 신분·인종 등을 이유로 불합리한 차별을 하여서는 안된다는 원칙이다.
6. 관련 문서
[1] 행정법각론 중 행정작용의 종류에 따라 해당 작용을 규율하는 행정법규들을 연구하는 분야를 '특별행정작용법'이라고 하는데, 그 중 하나이다.[2] 군대가 국왕의 외부의 적을 물리친다면, 경찰은 국왕의 내부의 적을 물리치는 역할을 하였다.[3] 현재는 정보기관이 그 역할을 이어받고 있다.[4] 침해유보설을 살펴보자. 후술한다.[5] 수험생들이 행정법 총론이라고 부르는 그것이다.[6] 儆: 경계할 경, 察: 살필 찰[7] 독일의 경우 우리와는 달리 수권조항과 임무규정을 따로 두어 양자를 분리하여 규정한다.[8] 대법원 1995.5.26 선고 94다37226[9] 상술한 경찰작용의 편의주의[10] 대법원 1998.8.25 선고 98다16890[11] 대법원 1998.8.25 선고 98다16890[12] 다시말하면 행정권의 발동에 있어선 법률의 유보(=근거=수권=위임) 이 있어야 한다는 원칙이다.[13] 물론 오늘날 법률유보원칙은 침익행위 뿐만 아니라 수익과 급부영역을 포함한 전반적인 중요사항에 관해서 법률의 근거를 필요로 한다.[14] 공권력[15] 법률우위의 원칙