대리(법률)
代 | 理 / agency
1. 개요
본인이 거래에 직접 참여하지 않았어도 대리인이 거래를 했다는 이유만으로[2] 본인이 직접 거래한 것과 같이 보는 것이다. 보통의 법률행위에서와 달리 대리의 경우에는 법률행위의 효과가 행위자 이외의 자에게 발생하는 예외적인 현상을 보인다.
오늘날에는 어느 개인이 혼자서 모든 거래를 직접 처리하는 것이 사실상 불가능한 때가 많다. 그러한 때에 타인을 대리인으로 하여 법률행위를 하게 하면 개인의 활동범위는 크게 늘어나게 된다.[3] 대리는 다른 한편으로 스스로 법률행위를 전혀 할 수 없거나 제한적으로만 할 수 있는 의사무능력자와 제한능력자로 하여금 권리 및 의무를 취득할 수 있도록 해 준다.[4]
위에서 상술한 바와 같이, 대리에 있어서는 법률행위에 의한 법률효과가 행위자 이외의 자에게 발생하게 되는데, 이 예외적인 현상을 법이론적으로 어떻게 설명할 것이가가 문제된다. 이에 대해서 대리인이 행위당사자라고 하는 대리인행위설[5]과 본인의 수권행위와 대리인의 대리행위가 적법한 대리를 위한 통합요건이 된다는 통합요건설 등이 있다.
보통 '대리'라고 하면 실체법상의 것을 지칭하지만, 절차법에서도 소송대리 내지 절차대리가 문제된다.
2. 민법상의 대리
민법 제 3절 114조 ~ 136조 그리고 일부 조문은 제3자에 관한 법률을 준용한다.
대리가 인정되는 범위는 법률행위, 즉 의사표시를 하거나(능동대리) 또는 의사표시를 받는 것(수동대리)에 한하며, 법률행위 이외의 행위인 사실행위나 불법행위에는 인정되지 않는다.
2.1. 대리의 효력
민법 114조에 의해 대리인이 권한 내에서 '''현명'''(顯名)[6]한 행위는 본인에 대하여 효력이 생긴다. 이는 곧 대리인이 대리권 내에서 행한 행위로 인해 생기는 피해 및 의무는 본인의 부담임을 의미한다.
대리행위의 중심적 효과(이행청구권, 이행의무 등)와 부수적 효과(취소권, 해제권 등)는 본인에게 귀속된다. 따라서 대리인이 대리행위로 인한 효과로 주어진 권리를 행사하려면 본인으로부터 그에 대한 권한을 받아야 한다. 즉, 대리인이 취소를 하려면 본인으로부터 취소권한을 받아야 취소가 가능하다.
또한 117조(대리인의 행위능력)에 의해 대리인은 제한능력자여도 가능하다. 본인이 제한능력자를 대리인으로 임명한 경우, 그로 인한 불이익은 전부 본인이 책임진다. 따라서 미성년자도 대리인으로 임명이 가능하며 대리행위로 인한 법률행위는 취소가 불가능하다.
다만, 대리행위를 하는 와중에 흠결있는 의사표시[7] or 법률행위의 반사회성[8]의 존재가 문제가 될 경우 본인이 아니라 대리인을 기준으로 판단한다(제116조). 예컨대, 본인이 대리인을 세워 거래를 하던 중 거래 상대방이 대리인을 협박했다면 본인은 거래를 취소할 수 있지만, 상대방이 본인을 협박했다면 본인은 거래를 취소할 수 없다.
2.2. 대리권의 남용
대리인이 대리권의 범위 안에서 대리행위를 하였으나 오직 자기 또는 제3자의 이익을 꾀하기 위하여 그렇게 한 경우에 그 법률효과가 본인에게 발생하는가? 예를 들어 대리인이 공개입찰을 하지 않고 친인척이 운영하는 회사를 자의적으로 지정하여 하청을 주는 경우가 있을 수 있다. 민법에 의하면 그러한 경우에는, 대리인이 대리권의 범위 안에서 본인의 이름으로 대리행위를 하였으므로 유효한 대리행위가 되어 본인에게 효과가 발생하게 된다. 하지만 대리인의 배임적인 의도를 상대방이 알고 있었던 경우까지도 본인에게 책임을 지울 수는 없다. 이른바 대리권의 남용 문제가 된 것이다.
대리권의 남용에 관한 학설은 다음의 세 가지로 나뉘어 있다.
- 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용설 : 대리인이 본인의 이익을 위하여서가 아니라 자기의 이익을 꾀하기 위하여 대리행위를 하더라도 그 행위는 대리행위로서 유효하게 성립하나, 다만 대리인의 그러한 배임적 의사를 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 제107조 제1항 단서[9]의 취지를 유추하여 대리행위의 효력을 부정하는 것이 타당하다. 판례는 유추적용설의 입장이다.
- 권리남용설 : 대리인의 권한남용의 위험은 원칙적으로 본인이 부담하여야 할 것이나, 다만 상대방의 악의 중과실 등 주관적 태양에 따라 상대방의 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하는 경우에는 상대방이 그러한 위험을 부담하도록 하는 것이 좋다.
- 무권대리설 : 대리인의 배임적 대리행위에 있어서는 상대방이 대리인의 배임행위를 알았거나 정당한 이유 없이 알지 못한 때에는 대리권이 부정되고 대리인의 대리행위는 무권대리로 된다.
2.3. 표현대리
표현대리 문서 참조.
2.4. 복대리
대리인이 자신의 이름으로 본인의 대리인을 선정하는 것. 복대리인의 법적 성질에 대하여 '대리인의 대리인'인 영미법과 다르게 우리 민법은 '본인의 대리인'이라고 규정하고 있다.
임의대리의 경우, 본인의 허락을 받거나 부득이한 사유가 있는 경우에만 복대리인 선임이 가능하며, 복대리인의 선임 및 감독에 대리인의 과실이 있을 경우 과실책임의 원칙에 따라 대리인이 책임을 진다. 법정대리의 경우, 본인의 허락 없이도 복대리인 선임이 가능하나, 동시에 책임도 강화되어 복대리인의 선임 및 감독에 책임이 없을지라도 대리인이 책임을 진다(법정의 무과실책임).
복대리인은 대리인에 의해 선임된 자이기 때문에 대리인의 감독을 받으며, 복대리인의 대리권도 대리인의 대리권을 초과할 수 없다. 따라서 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리인의 복대리권도 소멸한다.
복대리인과 제3자의 관계에서 복대리인은 대리인과 전혀 다를 바 없으며, 또한 복대리인과 본인 사이의 권리의무관계는 대리인과 본인 사이의 권리의무관계와 같은 것으로 취급된다.
2.5. 무권대리
대리권이 없는 자가 대리 행위를 한 것을 무권대리라 한다. 무권대리는 대리권이 없이 행하여진 대리행위이므로 그 행위의 법률효과가 본인에게 발생할 수 없다. 또한 그 행위는 본인의 이름으로 행한 것이므로 그 효과를 대리인에게 귀속시킬 수도 없다. 그리하여 무권대리의 경우에는 무권대리인과 상대방사이의 불법행위 문제만 남게 된다.
그런데 이를 전적으로 불법행위라고 한다면 대리라는 제도는 상대방에게 굉장히 위험한 것이 되어 이를 전혀 이용하려고 하지 않을 것이다. 그래서 민법은 본인의 이익을 부당하게 침해하지 않으면서 대리제도에 실효성을 유지하기 위해서 무권대리를 다음과 같이 규율하고 있다.
- 대리인이 무권대리를 한 데 대하여 본인에게도 책임이 있다고 생각되는 일정한 사정이 있는 경우에는 본인에게 책임을 지운다.[10]
- 그리고 무권대리행위를 당연히 무효라고 하지 않고서 본인에게 추인할 수 있도록 한 뒤, 그러한 추인이 없는 경우에 대리인에게 책임을 물을 수 있도록 한다.
2.5.1. 계약의 무권대리[11]
좁은 의미의 무권대리는 본인에게 효력이 생기지 않는다.
그러나 무권대리행위라도 본인이 그 효과를 원할 수 있고 또 상대방에게는 그것대로 효력을 인정하는 것이 그의 기대에 부합하므로, 민법은 본인이 원하는 경우에 그것을 추인하여 효과를 생길 수 있게 하고 있다.
좁은 의미의 무권대리는 본인이 추인할 수 있으나, 본인이 추인하지 않으면 효력이 없다. 그 결과 무권대리는 확정적 무효가 아니고, 유동적 무효의 상태에 있게 된다. 추인이라 함은 어떠한 불완전한 행위를 나중에 보충하여 그 효력을 확정하는 행위이다.[12][13] 무권대리를 추인하는 순간, 무권대리자의 대리행위는 소급하여 유권대리가 된다.
추인의 의사표시는 무권대리인에 대하여 할 수도 있고, 무권대리행위의 상대방에 대하여 할 수도 있다. 이는 추인거절에 있어서도 마찬가지다. 단, 추인의 의사표시를 무권대리인에게 했는데 상대방이 철회의 의사를 밝힌다면 추인의 의사표시는 효력이 없다.
2.5.2. 단독행위의 무권대리
민법은 단독행위의 무권대리는 계약에서와는 달리 절대무효를 원칙으로 하고 여기에 넓은 예외를 인정하고 있다.
- 상대방 없는 단독행위는 언제나 절대무효이며 본인의 추인이 있더라도 아무런 효력이 생기지 않고, 무권대리인의 책임도 생기지 않는다.
- 상대방 있는 단독행위의 무권대리는 원칙적으로 무효이다. 다만, 예외가 있다.
- 능동대리에 있어서는 상대방이 대리권 없이 행위를 하는 데 동의하거나 또는 그 대리권을 다투지 않은 때에만 계약에서와 같은 효과를 인정한다.
- 수동대리에 있어서는 상대방이 무권대리인의 동의를 얻어 행위를 한 때에만 계약에서와 같은 효과를 인정한다.
3. 소송대리
민사소송이나 비송사건에서도 대리 제도가 있는데, 민법상의 대리와 비슷하기는 하지만 몇 가지 특징이 있다.
- 법률상 대리인 외에는 변호사만 대리인이 될 수 있는 것이 대원칙이다. 다만, 몇 가지 중요한 예외가 있다.
- 민사단독사건에서는 일정한 범위의 자(대충 말하자면, 가까운 친족이나 직원)는 법원의 소송대리허가를 받아 소송대리를 할 수 있다.
소액사건의 경우, 개중에서도 일정한 범위의 자는 소송대리허가조차 받을 필요도 없이 소송대리를 할 수 있다.
- 대리권의 존재를 법원에 서면으로 증명하여야 한다.
법률상 대리인이라면 그 자격을 증명할 서류를 제출해야 하고, 소송대리인은 소송위임장(변호사나 변리사 아닌 자는 그 자격을 증명할 서면 포함)을 내야 한다. 소송대리허가를 받아야 하는 경우에는 '소송대리허가신청 및 소송위임장'을 낸다. 소송위임에 의한 대리의 경우에, 이론적으로는 자격증명 서류만 내고서 본인이 법정에 대리인과 함께 출석하여 "이 사람을 제 소송대리인으로 선임합니다."라고 해도 되긴 하나, 세상에 그렇게 하는사람은 아무도 없다(...). 소송위임장을 내는 게 더 편하기 때문.
당연히 민사재판에서 매우 중요한 사안이다. 재판 중 당사자 일방이 변론할 방법이 없으면 변호사가 상대 변호인이 소송대리인이 맞는지(소송대리권 존부) 확인을 하게 해달라고 요청하는 경우가 있다. 이 경우 판사가 정말로 확인할거냐고 여러번 물어볼 정도로 궁박한 방법이다. 그런데 드물게 소송위임장에 흠결이 있거나, 깜빡해서 못냈다던가, 소송위임장에 있던 변호사가 아닌 다른 변호사로 교체 되었는데 소송위임장을 갱신하지 않았다는 식으로 소송대리권이 없는 대리인이 소송을 진행했다고 확인되는 경우가 있다. 이러면 무권대리인이 변호인으로 있던 당사자는 무조건 패소하게 된다. 그 동안의 재판진행이 무효가 되는 것. 대법원에서도 소송위임장에 흠결 여부나 진정한 소송대리인이 맞는지 확인을 해달라는 요청은 법원이 당연히 받아들여 심리해야 하는 것이므로 이를 소흘히 한 경우 다시 재판을 벌여 소송대리권 존부를 확인해야 한다고 파기환송한 판례가 있다.
당연히 민사재판에서 매우 중요한 사안이다. 재판 중 당사자 일방이 변론할 방법이 없으면 변호사가 상대 변호인이 소송대리인이 맞는지(소송대리권 존부) 확인을 하게 해달라고 요청하는 경우가 있다. 이 경우 판사가 정말로 확인할거냐고 여러번 물어볼 정도로 궁박한 방법이다. 그런데 드물게 소송위임장에 흠결이 있거나, 깜빡해서 못냈다던가, 소송위임장에 있던 변호사가 아닌 다른 변호사로 교체 되었는데 소송위임장을 갱신하지 않았다는 식으로 소송대리권이 없는 대리인이 소송을 진행했다고 확인되는 경우가 있다. 이러면 무권대리인이 변호인으로 있던 당사자는 무조건 패소하게 된다. 그 동안의 재판진행이 무효가 되는 것. 대법원에서도 소송위임장에 흠결 여부나 진정한 소송대리인이 맞는지 확인을 해달라는 요청은 법원이 당연히 받아들여 심리해야 하는 것이므로 이를 소흘히 한 경우 다시 재판을 벌여 소송대리권 존부를 확인해야 한다고 파기환송한 판례가 있다.
- 표현대리가 인정되지 않는다. 즉, 무권대리만 있다.
4. 형사소송에서의 대리
4.1. 의사무능력자의 대리
형사미성년자, 심신장애인 또는 농아자가 아닌 사람의 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다(형사소송법 제26조).[14]
4.2. 고소대리
고소 또는 그 취소는 대리인으로 하여금 하게 할 수 있다(형사소송법 제236조).
이에 반하여 고발의 대리는 허용되지 않는다.
4.3. 출석대리
공판기일에는 피고인이 출석해야 함이 원칙이지만, 특례가 있다.
첫째, 피고인이 법인인 경우에는, 대표자가 출석하는 것이 원칙이지만(형사소송법 제27조 제1항), 대리인을 출석하게 할 수 있다(같은 법 제276조 단서).
둘째, 피고인이 출석하지 아니하여도 개정할 수 있는 경미사건에서는 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다(같은 법 제277조 후문).
5. 대표
법인의 경우에는 법인 자신이 법률행위를 할 수가 없으므로, 그 대표자가 법인 명의로 법률행위를 하게 된다. 법인격 없는 사단이나 재단의 경우에도 마찬가지이다.
이는 대리는 아니지만, 성질상 대리와 비슷하므로, 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용하며(민법 제59조 제2항), 민사소송에서도, 법인의 대표자 또는 법인이 아닌 사단이나 재단의 대표자 또는 관리인에게는 민사소송법상 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다(민사소송법 제64조).
다만, 상법은 표현대표이사 등에 관하여 별도의 규정을 두고 있다.
[1] 대리행위가 계약인 경우[2] 물론, 대리인은 자가가 하는 이 거래가 자기를 위한 것이 아니고 본인을 위한 것임을 상대방에게 밝혀야한다. 이를 '''현명'''이라 하며, 현명 없는 대리행위는 대리효과가 발생하지 않는다.[3] 특히 임의대리의 경우[4] 특히 법정대리의 경우[5] 혹은 대표설[6] 이 행위가 대리인 자신을 위한 것이 아니라 본인을 위한 것임을 표시하는 것. 대리인이 현명하지 않고, 즉 대리인 자신의 이름으로 한 법률행위는 아무리 그것이 대리권 내에서 한 행위일지라도 본인에게는 효력이 없다. 단, 상대방이 대리인 신분으로 법률행위를 한 것임을 알았거나 알 수 있었다면 대리행위로 효력이 발생한다.[7] 속임수나 협박 또는 중대한 착오 등에 의해 의사표시를 한 경우를 말한다. 이 경우 피해자는 자기가 한 의사표시를 취소할 수 있다.[8] 뇌물 등 윤리에 반해 반사회적이거나 당사자의 궁박, 경솔, 무경험으로 인해 현저히 불공정한 경우를 말한다. 이 경우 법률행위는 무효이다.[9] 비진의의사표시에 관한 규정으로, 상대방이 악의이거나 과실이 있을 경우 해당 비진의의사표시가 무효라는 것이다.[10] 그런데 표현대리에 해당하는 경우라 할지라도 상대방이 표현대리를 주장하지 않으면 좁은 의미의 무권대리로 다루어진다.[11] 대리행위가 계약인 경우[12] 추인은 상대방 있는 단독행위이다. 그래서 추인에는 상대방이나 무권대리인의 동의나 승낙이 필요하지 않다. 그리고 추인은 사후의 대리권의 수여가 아니며, 추인권은 형성권의 일종이다.[13] 예를 들면 乙의 친구인 甲이 乙의 메이플스토리 계정을 丙에게 판매하겠다고 계약을 했는데 이를 안 乙이 甲의 계약행위를 나중에 승인하면 이는 유효하게 된다. 여기서 승인하는 행위를 추인이라 하고 甲의 행위를 무권대리라고 한다.[14] 특이하게도, 군사법원법에는 의사무능력자의 대리 제도가 없다.