1. 개요
민법 제5편 상속을 강학상 '상속법'이라고 한다. 문자 그대로
상속에 관한 일반법이다.
얼핏 보면 친족법보다 분량도 적어서 대수롭잖아 보이지만, 깊이 파고들면 상속세 및 증여세법, 부동산등기법, 신탁법 등이 줄줄이 얽히기 때문에 나름 난해한 분야이다.
상속법의 해석, 적용에 관해서는 매우 주의할 경과규정들이 민법 부칙에 있다.
'''부칙 <법률 제471호, 1958.2.22.>'''
'''제25조''' (상속에 관한 경과규정) ①본법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일후에도 구법의 규정을 적용한다.
②실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간중에 만료하는때에도 그 실종이 본법 시행일후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.
'''부칙 <법률 제3051호, 1977.12.31.>'''
⑤이 법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일후에도 종전의 규정을 적용한다.
⑥실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 이 법 시행일후에 만료된 때에는 그 상속에 관하여 이 법의 규정을 적용한다.
'''부칙 <법률 제4199호, 1990.1.13.>'''
'''제12조 (상속에 관한 경과조치)''' ①이 법 시행일전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일후에도 구법의 규정을 적용한다.
②실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법시행기간중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.
|
상속법은 여러 차례 개정되어 왔는데, 구법을 적용해야 하는 경우가 많다. 간단히 말해서, 사람이 사망한 때(또는 실종선고시)를 기준으로 해당 상속법을 찾아보아야 한다.
2. 상속
'''제997조(상속개시의 원인)''' 상속은 사망으로 인하여 개시된다.
|
상속이란 사람(피상속인)이 사망함에 따라 일정한 범위의
친족(상속인) 혹은
유언에 따라 그와 같은 지위에 있게 된 자(포괄적 수유자)에 채권, 채무가 포괄적으로 승계되는 것을 말한다(제1005조).
피상속인의 사망과 상속인의 생존을 요건으로 한다.
상속은 피상속인의 사망과 동시에 이뤄진다.
현행법은 위와 같은 재산상속만을 인정하고 있으나,
호주제 하에서는 호주상속 또는 호주승계도 인정되고 있었다.
사망과 같은 효력을 갖는 법률요건(실종선고, 부재선고)으로 인하여서도 상속이 개시된다.
'''제998조(상속개시의 장소)''' 상속은 피상속인의 주소지에서 개시한다.
|
상속개시의 장소는 예컨대 다음과 같은 경우에 문제된다.
- 상속 또는 유언에 관한 라류 가사비송사건은 원칙적으로 상속개시지 관할 가정법원이 관할한다(가사소송법 제44조 제6호, 제7호).
- 상속세 역시 원칙적으로 상속재시지 관할 세무서장이 과세한다(상속세 및 증여세법 제6조 제1항 본문).
'''제998조의2(상속비용)''' 상속에 관한 비용은 상속재산 중에서 지급한다.
|
'''제999조(상속회복청구권)''' ① 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.
②제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.
|
상속회복청구소송은 가사소송이 아니고 통상의 민사소송이다. 제소기간이 의외로 짧아서, "상속권을 침해당한 자가 아니라 침해한 자를 보호하기 위한 제도라고 할 수 있다"라는 비판이 있다(...).
2.2.1. 현행법(1991년~)
'''제1000조(상속의 순위)''' ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.
1. 피상속인의 직계비속
2. 피상속인의 직계존속
3. 피상속인의 형제자매
4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족
②전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.
③태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.
'''제1003조(배우자의 상속순위)''' ① 피상속인의 배우자는 제1000조제1항제1호와 제2호의 규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.
|
'''제1004조(상속인의 결격사유)''' 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 자는 상속인이 되지 못한다.
1. 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려한 자
2. 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자
3. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자
4. 사기 또는 강박으로 피상속인의 상속에 관한 유언을 하게 한 자
5. 피상속인의 상속에 관한 유언서를 위조·변조·파기 또는 은닉한 자
|
제1004조에서 규정하는 결격사유가 지나치게 한정적이어서 이를 악용해 상속을 받으려는 사례가 나오고 있다. 부모 중 어느 한쪽이나 양쪽이 자식의 양육의무를 다하지 못했음에도 불구하고 자식이 사망한 뒤에 부모가 상속을 요구하는 경우가 있다. 과거
천안함 피격이나
세월호 참사 등이 발생했을 때도 자식을 버린 부모들이 사망보상금을 요구하는 사례가 있었고, 2020년 3월
구하라의 모친이 과거 자식을 버렸으면서 상속을 요구한 사례가 알려지게 되었다. 이 때문에
구하라의 오빠 측에서 법 개정(소위 '구하라법')을 요구하는
국회 청원을 했고, 이 청원이 10만 명의 동의를 받아
법제사법위원회에 회부되면서 법 개정 논의가 전개되고 있다. 자세한 내용은
구하라#s-10.2 참조.
'''제1001조(대습상속)''' 전조제1항제1호와 제3호의 규정에 의하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인이 된다.
'''제1003조(배우자의 상속순위)'''
②제1001조의 경우에 상속개시전에 사망 또는 결격된 자의 배우자는 동조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.
|
2.2.2. 1960년~1990년
구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)상 재산상속인은 다음과 같았다.
'''제1000조 (재산상속의 순위)''' ① 재산상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.
1. 피상속인의 직계비속
2. 피상속인의 직계존속
3. 피상속인의 형제자매
4. 피상속인의 8촌이내의 방계혈족
②전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.
③제988조[1] "태아는 호주상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다." ''제855조제2항의 규정에 의하여 혼인중의 출생자가 된 자의 상속순위에 관하여는 그 부모가 혼인한 때에 출생한 것으로 본다."
'''제1002조 (처가 피상속인인 경우의 상속인)''' 처가 피상속인인 경우에 부는 그 직계비속과 동순위로 공동상속인이 되고 그 직계비속이 없는 때에는 단독상속인이 된다.
'''제1003조 (처의 상속순위)''' ① 피상속인의 처는 제1000조제1항제1호와 제2호의 규정에 의한 재산상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.
|
'''제1004조 (상속인의 결격사유)''' 다음 각호에 해당한 자는 재산상속인이 되지 못한다.
1. 고의로 직계존속, 피상속인, 그 배우자 또는 재산상속의 선순위나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려한 자
2. 제992조제2호 내지 제5호의 사유에 해당한 자[3] 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게한 자, 사기 또는 강박으로 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언 또는 유언의 철회를 방해한 자, 사기 또는 강박으로 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언을 하게 한 자, 피상속인의 양자 기타 상속에 관한 유언서를 위조, 변조, 파기 또는 은닉한 자
|
'''제1001조 (대습상속)''' 전조제1항제1호와 제3호의 규정에 의하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매가 상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 가름하여 상속인이 된다.
'''제1003조 (처의 상속순위)'''
②제1001조의 경우에 상속개시전에 사망 또는 결격된 자의 처는 동조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.
|
2.3. 상속의 효력
'''제1005조(상속과 포괄적 권리의무의 승계)''' 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.
|
'''제1006조(공동상속과 재산의 공유)''' 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다.
|
주의할 것은, 상속재산이 공유라고는 하지만 그 분할은 일반적인 공유재산분할에 의할 수 없고 상속재산분할에 의해야 한다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다18367 판결).
'''제1007조(공동상속인의 권리의무승계)''' 공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계한다.
|
'''제1008조의3(분묘 등의 승계)''' 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.
|
분묘 등의 승계에 관한 규정은 1991년부터 시행되고 있다.
'''제1008조(특별수익자의 상속분)''' 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.
|
위 규정에 관하여 위헌소원이 제기된 바 있으나, 헌법재판소는 이를 합헌이라고 보았다(헌재 2017. 4. 27. 2015헌바24 결정).
'''제1011조(공동상속분의 양수)''' ① 공동상속인 중에 그 상속분을 제삼자에게 양도한 자가 있는 때에는 다른 공동상속인은 그 가액과 양도비용을 상환하고 그 상속분을 양수할 수 있다.
②전항의 권리는 그 사유를 안 날로부터 3월, 그 사유있은 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
|
'''제1009조(법정상속분)''' ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.
②피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.
③ 삭제 <1990.1.13.>
'''제1010조(대습상속분)''' ① 제1001조의 규정에 의하여 사망 또는 결격된 자에 갈음하여 상속인이 된 자의 상속분은 사망 또는 결격된 자의 상속분에 의한다.
②전항의 경우에 사망 또는 결격된 자의 직계비속이 수인인 때에는 그 상속분은 사망 또는 결격된 자의 상속분의 한도에서 제1009조의 규정에 의하여 이를 정한다. 제1003조제2항의 경우에도 또한 같다.
|
남녀 차별은 옛말이고 균분상속이 원칙이다. 그 순위는 위 민법에 정해놓은 바와 같다.
1. 자식과 배우자가 상속받는다.
2. 자식이 없고 죽은 이의 부모와, 배우자만 있으면 부모와 배우자가 상속받는다.
3. 배우자만 있으면 배우자만 상속받는다.(4에서 말하는 형제자매가 있어도 배우자가 있는 한 형제자매는 상속을 받을 수 없다.)
4. 배우자도 없고 직계존속과 직계비속도 없는데 형제자매가 있다면 형제자매가 상속받는다.
5. 배우자도 없고 직계존속과 직계비속도 없고 형제자매도 없으면 4촌 이내의 방계혈족이 상속받는다.
6. 그래도 상속받을 사람이 없으면 국고로 귀속된다.
상속분은 모든 피상속인에게 균등하게 상속하되 배우자는 50%를 더 준다.
예를 들어서 A가 죽었다. 상속인으로 배우자 B와 자식 C,D가 있다. 상속할 재산은 3억 5천만원이다.
이때 상속인들이 받을 수 있는 상속비율은 B(배우자) : C : D = 1.5 : 1: 1이다. 따라서 배우자인 B는 1억 5천만원, C와 D는 각각 1억씩 받는다.
'''제1008조의2(기여분)''' ① 공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다.
③기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다.
|
구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되어 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 다시 개정되기 전의 것)상 상속분은 다음과 같았다.
'''제1009조 (법정상속분)''' ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. {{{#!html<span style="background-color:yellow">그러나 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산한다. <br>
②동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다.<br>
③피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 동일가적내에 있는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다. </span>}}}
|
다만, 제1010조는 현행법과 동일.
구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것)상 상속분은 다음과 같았다.
'''제1009조 (법정상속분)''' ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다.{{{#!html<span style="background-color:yellow"> 그러나 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산하고 여자의 상속분은 남자의 상속분의 2분의 1로 한다.<br>
②동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다.<br>
③피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분의 2분의 1로 하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분과 균분으로 한다.</span>}}}
|
역시, 제1010조는 현행법과 동일.
대한민국 정부수립이후 1958 민법 제정안 통과에 의한 1960 민법 시행에 이르기전까지 개시된 상속은 구조선관습과 일본구민법에 준용했다.
피상속인의 장자 100% 상속
딸은 기혼이든 미혼이든 1차적인 상속권이 없었고 장자를 제외한 다른 아들들도 형에게 우리 좀 도와달라는 분재청구권은 상속자산의 절반의 범위 하에서 인정했지만 실사례는 많지않았고 직접적인 권한도 전무.
그만큼 정부수립이후 한동안 가부장적인 장남의 권한이 절대적일수밖에 없었다.
다만 예외로는 호주가 미혼인 상태에서 사망한경우 호주의 남친족-호주의 어머니-호주의 배우자-호주의 딸 순으로 호주로서의 지위를 승계받는데 이 승계라고 함은 잠정적으로 과거관습에 따라 집안의 문중 등에서 사망한 호주의 뒤를 이을 사후양자를 선정할 때까지 임시로 관리하는 역할에 그쳤고 사후양자가 선정되어 행정기관에 신고되면 그 즉시 호주로서의 권한과 피상속인의 자산 모두를 그 사후양자의 권리가 되었다. 그럼에도 불구하고 무후(자손이 없는) 상태가 지속되는 때에 호적은 폐가되고 그제서야 구호주를 기준으로 근친 순서로 딸이 가깝다면 피상속인의 자산을 가져갈 기회를 얻기로 하였다.
상속재산 분할 규정은 체계상 좀
페이크가 있다. 이 규정은 상속의 승인 및 포기보다 조항이 앞에 있지만, 실제로는 논리적으로 상속의 승인 또는 포기에 의하여 상속인이 확정되는 것이 상속재산분할보다 논리적으로 선행한다.
'''제1015조(분할의 소급효)''' 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
|
'''제1012조(유언에 의한 분할방법의 지정, 분할금지)''' 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 이를 정할 것을 제삼자에게 위탁할 수 있고 상속개시의 날로부터 5년을 초과하지 아니하는 기간내의 그 분할을 금지할 수 있다.
|
'''제1013조(협의에 의한 분할)''' ① 전조의 경우외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다.
②제269조의 규정은 전항의 상속재산의 분할에 준용한다.
|
'''제1014조(분할후의 피인지자 등의 청구권)''' 상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.
|
'''제1008조의2(기여분)'''
②제1항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 제1항에 규정된 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다.
④제2항의 규정에 의한 청구는 제1013조제2항의 규정에 의한 청구가 있을 경우 또는 제1014조에 규정하는 경우에 할 수 있다.
|
'''제1016조(공동상속인의 담보책임)''' 공동상속인은 다른 공동상속인이 분할로 인하여 취득한 재산에 대하여 그 상속분에 응하여 매도인과 같은 담보책임이 있다.
'''제1017조(상속채무자의 자력에 대한 담보책임)''' ① 공동상속인은 다른 상속인이 분할로 인하여 취득한 채권에 대하여 분할당시의 채무자의 자력을 담보한다.
②변제기에 달하지 아니한 채권이나 정지조건있는 채권에 대하여는 변제를 청구할 수 있는 때의 채무자의 자력을 담보한다.
'''제1018조(무자력공동상속인의 담보책임의 분담)''' 담보책임있는 공동상속인 중에 상환의 자력이 없는 자가 있는 때에는 그 부담부분은 구상권자와 자력있는 다른 공동상속인이 그 상속분에 응하여 분담한다. 그러나 구상권자의 과실로 인하여 상환을 받지 못한 때에는 다른 공동상속인에게 분담을 청구하지 못한다.
|
2.4. 상속의 승인 및 포기
상속의 승인 및 포기에 관한 법리는 깊이 파고 들면
헬이 따로 없지만, 누구라도 최소한의 사항은 알고 있어야 한다.
'''제1019조(승인, 포기의 기간)''' ① 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다.
②상속인은 제1항의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다.
'''제1020조(제한능력자의 승인·포기의 기간)''' 상속인이 제한능력자인 경우에는 제1019조제1항의 기간은 그의 친권자 또는 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날부터 기산(起算)한다.
'''제1021조(승인, 포기기간의 계산에 관한 특칙)''' 상속인이 승인이나 포기를 하지 아니하고 제1019조제1항의 기간 내에 사망한 때에는 그의 상속인이 그 자기의 상속개시있음을 안 날로부터 제1019조제1항의 기간을 기산한다.
|
상속이 개시되었다고 해서 누가 상속인인지가 바로 확정되는 것은 아니고, 상속의 승인(단순승인, 한정승인)이 있어야 비로소 상속인이 확정되는 것이다.
단순승인은 그냥 가만히만 있어도 되지만, 상속의 한정승인이나 포기를 하려면 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월 내'에 하여야 한다.
사망신고서 서식 뒷면에 보면 안내 문구가 있는데,
사망신고를 하면서 그걸 제대로 읽어 보는 사람은 별로 없을 것이다(...). 만일 상속재산 조사 등을 위해 시간이 필요하다면, 관할 가정법원에 상속포기기간연장 심판청구를 하여야 한다.
상속포기기간은 법적으로 다음과 같은 의미도 갖는다.
- 상속채권자나 특정유증을 받은 자에 대한 변제를 거절할 수 있다(제1051조 제1항).
- 피상속인이 당사자인 민사소송이 진행되고 있었을 경우, 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다(민사소송법 제233조 제2항).
물론, 단순승인을 하는 경우라면 위와 같은 행위를 할 수 있다.
'''제1022조(상속재산의 관리)''' 상속인은 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. 그러나 단순승인 또는 포기한 때에는 그러하지 아니하다.
|
'''제1023조(상속재산보존에 필요한 처분)''' ① 법원은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산의 보존에 필요한 처분을 명할 수 있다.
②법원이 재산관리인을 선임한 경우에는 제24조 내지 제26조의 규정을 준용한다.
|
상속재산의 보존을 위해 필요한 경우(그러니까 상속인이 확정되기 전까지 상속인에게 그냥 관리를 맡겼다가는 영 좋지 않아 보일 경우) 이해관계인이나 검사는 상속재산관리인을 선임해 줄 것을
가정법원에 청구할 수 있다.
[4] 상속재산관리인을 선임하는 경우는 이것 말고도 상속법에 몇 가지 있으므로 주의를 요한다.
상속재산관리인은 부재자 재산관리인과 비슷하게 규율된다.
'''제1024조(승인, 포기의 취소금지)''' ① 상속의 승인이나 포기는 제1019조제1항의 기간내에도 이를 취소하지 못한다.
②전항의 규정은 총칙편의 규정에 의한 취소에 영향을 미치지 아니한다. 그러나 그 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3월, 승인 또는 포기한 날로부터 1년내에 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸된다.
|
상속의 한정승인이나 포기는 착오, 사기, 강박에 의해 한 경우에만 이를 취소할 수 있지만, 취소할 수 있는 기간에 제한이 있고, 그 취소 역시 후술하는 한정승인신고나 포기신고와 마찬가지로 가정법원에 심판청구를 함으로써 한다.
주의할 것은, 상속인이
제한능력자인 경우에는 후견인이 상속의 승인, 한정승인 또는 포기를 해야 하는데, 이때 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(제950조 제6호, 제959조의6). 이 규정의 의미에 대해서는 논란의 여지가 있지만, 일단 그런 게 있다고만 알고 넘어가자(...).
'''제1025조(단순승인의 효과)''' 상속인이 단순승인을 한 때에는 제한없이 피상속인의 권리의무를 승계한다.
|
단순승인은 이론적으로는 의사표시에 의해서 할 수도 있다고 하나, 실제로는 아래와 같이 법률상 당연히 발생한다고 해도 과언이 아니다.
'''제1026조(법정단순승인)''' 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.
1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때
2. 상속인이 제1019조제1항의 기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때
3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때
'''제1027조(법정단순승인의 예외)''' 상속인이 상속을 포기함으로 인하여 차순위 상속인이 상속을 승인한 때에는 전조 제3호의 사유는 상속의 승인으로 보지 아니한다.
|
상속포기기간을 넘겨 버린 때가 단순승인이 일어나는 가장 대표적인 경우라고 할 수 있다.
다만, 그 경우라도 예외적으로 소위 특별한정승인을 할 수 있는 경우가 있다(제1019조 제3항). 쉽게 말해, 상속채무가 더 많은데 이를 모르고서 상속한정승인이나 상속포기를 하지 않았다가 나중에야 알게 된 경우에는 예외적으로 한정승인을 할 수 있다.
상속재산에 대한 처분행위를 해도 단순승인으로 간주되므로 주의를 요한다. 다만, 관리행위는 할 수 있음은 물론이다.
'''제1028조(한정승인의 효과)''' 상속인은 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인할 수 있다.
'''제1031조(한정승인과 재산상 권리의무의 불소멸)''' 상속인이 한정승인을 한 때에는 피상속인에 대한 상속인의 재산상 권리의무는 소멸하지 아니한다.
|
상속한정승인이란 상속재산(적극재산)의 한도 내에서 상속채무와 유증을 갚는 것을 조건으로 상속을 승인하는 것이다.
"만일 상속재산이 없으면?"이라는 의문을 가질 수 있는데, 그 경우에도 한정승인을 할 수 있고, 그렇게 하면 사실상 상속포기를 한 것과 유사한 결과가 된다.
주의할 것은, 한정승인을 했는데도 상속채권자가 상속채무에 관해 이행청구소송을 해 온 경우, 한정승인을 했다는 이유만으로 그냥 가만히 있는다고 해서 그것으로 '''당연히 항변되는 것이 아님에 유의'''하여야 한다. 반드시 수소법원에 상속한정승인 항변을 제출하면서 심판서 사본을 증거로 제출해야 한다. 다시 말하지만, 상속법에는 기업의
법정관리나
파산회생처럼 자산과 부채에 관한 모든 법률행위를 동결시키는 '''포괄적 금지명령''' 같은 제도는 없다
[5] 파산이나 회생절차에 있는 '포괄적 금지명령'은 진행중인 소송도 무력화시킬 수 있다.
!
'''제1029조(공동상속인의 한정승인)''' 상속인이 수인인 때에는 각 상속인은 그 상속분에 응하여 취득할 재산의 한도에서 그 상속분에 의한 피상속인의 채무와 유증을 변제할 것을 조건으로 상속을 승인할 수 있다.
'''제1030조(한정승인의 방식)''' ① 상속인이 한정승인을 함에는 제1019조제1항 또는 제3항의 기간 내에 상속재산의 목록을 첨부하여 법원에 한정승인의 신고를 하여야 한다.
②제1019조제3항의 규정에 의하여 한정승인을 한 경우 상속재산 중 이미 처분한 재산이 있는 때에는 그 목록과 가액을 함께 제출하여야 한다
'''제1019조(승인, 포기의 기간)'''
③제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1항의 기간내에 알지 못하고 단순승인(제1026조제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다.
|
상속한정승인의 방식은, 민법에는 '신고'라고 되어 있지만, 가사소송법은 이를 가사사건으로 규정하고 있다. 즉, 상속한정승인은 상속포기기간(원칙) 또는 특별한정승인기간(특칙) 내에
가정법원에 심판청구서를 제출함으로써 한다.
상속포기와 달리 상속재산목록을 첨부해야 하는 것이 특징이다. 오늘날에는 심판청구서에 상속재산목록에 기재한 내용과 관련된 소명방법도 함께 제출하도록 하는 것이 법원실무로 굳어지고 있다. 한정승인이 되고 나서 만일 실수로 목록에 누락한 내용을 발견한 경우, 상속재산목록을 고치기 위해 심판경정신청을 하면 받아들여 주는 것이 실무이다.
'''제1040조(공동상속재산과 그 관리인의 선임)''' ① 상속인이 수인인 경우에는 법원은 각 상속인 기타 이해관계인의 청구에 의하여 공동상속인 중에서 상속재산관리인을 선임할 수 있다.
②법원이 선임한 관리인은 공동상속인을 대표하여 상속재산의 관리와 채무의 변제에 관한 모든 행위를 할 권리의무가 있다.
③제1022조, 제1032조 내지 전조의 규정은 전항의 관리인에 준용한다. 그러나 제1032조의 규정에 의하여 공고할 5일의 기간은 관리인이 그 선임을 안 날로부터 기산한다.
|
한정승인을 여러 명이 한 경우, 공동으로 후술하는 청산절차를 밟는 것이 원칙이지만, 개중에서 상속재산관리인을 선임하여 그로 하여금 청산절차를 수행하도록 할 수 있다. 이 상속재산관리인의 선임 역시
가정법원에 청구를 하여 심판을 받음으로써 한다. 한정승인자 중의 상속재산관리인 역시 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(제1022조 본문의 준용).
'''제1032조(채권자에 대한 공고, 최고)''' ① 한정승인자는 한정승인을 한 날로부터 5일내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 한정승인의 사실과 일정한 기간 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 한다. 그 기간은 2월 이상이어야 한다.
|
상속한정승인 심판을 받고 나면, 신문에 공고를 내야 한다. 요즘은 아예 법원에서 심판 정본 송달하면서 어디 신문에다 공고하면 되는지 알려 준다.
한정승인자는 알고 있는 채권자에게 대하여는 각각 그 채권신고를 최고하여야 하며, 알고 있는 채권자는 청산으로부터 제외하지 못한다(제1032조 제2항, 제89조).
'''제1033조(최고기간 중의 변제거절)''' 한정승인자는 전조제1항의 기간만료전에는 상속채권의 변제를 거절할 수 있다.
'''제1034조(배당변제)''' ① 한정승인자는 제1032조제1항의 기간만료후에 상속재산으로서 그 기간 내에 신고한 채권자와 한정승인자가 알고 있는 채권자에 대하여 각 채권액의 비율로 변제하여야 한다. 그러나 우선권있는 채권자의 권리를 해하지 못한다.
②제1019조제3항의 규정에 의하여 한정승인을 한 경우에는 그 상속인은 상속재산 중에서 남아있는 상속재산과 함께 이미 처분한 재산의 가액을 합하여 제1항의 변제를 하여야 한다. 다만, 한정승인을 하기 전에 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 변제한 가액은 이미 처분한 재산의 가액에서 제외한다.
'''제1035조(변제기전의 채무 등의 변제)''' ① 한정승인자는 변제기에 이르지 아니한 채권에 대하여도 전조의 규정에 의하여 변제하여야 한다.
②조건있는 채권이나 존속기간의 불확정한 채권은 법원의 선임한 감정인의 평가에 의하여 변제하여야 한다.
'''제1036조(수증자에의 변제)''' 한정승인자는 전2조의 규정에 의하여 상속채권자에 대한 변제를 완료한 후가 아니면 유증받은 자에게 변제하지 못한다.
'''제1037조(상속재산의 경매)''' 전3조의 규정에 의한 변제를 하기 위하여 상속재산의 전부나 일부를 매각할 필요가 있는 때에는 민사집행법에 의하여 경매하여야 한다.
|
조건부 채권이나 불확정기한부 채권이 있으면
가정법원에 감정인선임 심판청구를 하여야 한다. 필요하다면, 상속재산에 관하여 경매를 청구할 수 있다(형식적 경매).
'''제1038조(부당변제 등으로 인한 책임)''' ① 한정승인자가 제1032조의 규정에 의한 공고나 최고를 해태하거나 제1033조 내지 제1036조의 규정에 위반하여 어느 상속채권자나 유증받은 자에게 변제함으로 인하여 다른 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 변제할 수 없게 된 때에는 한정승인자는 그 손해를 배상하여야 한다. 제1019조제3항의 규정에 의하여 한정승인을 한 경우 그 이전에 상속채무가 상속재산을 초과함을 알지 못한 데 과실이 있는 상속인이 상속채권자나 유증받은 자에게 변제한 때에도 또한 같다.
②제1항 전단의 경우에 변제를 받지 못한 상속채권자나 유증받은 자는 그 사정을 알고 변제를 받은 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 제1019조제3항의 규정에 의하여 한정승인을 한 경우 그 이전에 상속채무가 상속재산을 초과함을 알고 변제받은 상속채권자나 유증받은 자가 있는 때에도 또한 같다.
③제766조의 규정은 제1항 및 제2항의 경우에 준용한다.
|
'''제1039조(신고하지 않은 채권자 등)''' 제1032조제1항의 기간내에 신고하지 아니한 상속채권자 및 유증받은 자로서 한정승인자가 알지 못한 자는 상속재산의 잔여가 있는 경우에 한하여 그 변제를 받을 수 있다. 그러나 상속재산에 대하여 특별담보권있는 때에는 그러하지 아니하다.
|
'''제1042조(포기의 소급효)''' 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다.
'''제1043조(포기한 상속재산의 귀속)''' 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속된다.
|
상속을 포기하면 상속개시시에 소급하여 상속인이 아닌 것으로 된다. 상속인이 될 후순위자들까지 죄다 상속을 포기하여 상속인이 없게 되면 후술하는 '상속인의 부존재'가 문제된다.
'''제1041조(포기의 방식)''' 상속인이 상속을 포기할 때에는 제1019조제1항의 기간내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 한다.
|
상속포기 역시 상속포기기간 내에
가정법원에 심판청구서를 제출함으로써 한다.
'''제1044조(포기한 상속재산의 관리계속의무)''' ① 상속을 포기한 자는 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하여야 한다.
②제1022조와 제1023조의 규정은 전항의 재산관리에 준용한다.
|
상속을 포기하게 되면 그 포기로 인하여 상속인이 된 자가 상속재산을 관리하여야 하므로, 상속포기자에게는 관리의무가 없어야겠지만(제1023조 단서), 상속인이 된 자가 관리할 수 있을 때까지는 상속포기자가 상속재산을 관리해야 한다.
이 경우에 상속포기자 역시 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(제1022조 본문의 준용).
또한 이 경우에도, 이해관계인 또는 검사는 상속재산관리인의 선임을 청구할 수 있다(제1023조의 준용).
상속포기 심판을 받았다 하더라도, 상속재산을 은닉하거나 부정소비하면 단순승인을 한 것으로 간주된다(제1026조 제3호).
2.5. 재산의 분리
'''제1045조(상속재산의 분리청구권)''' ① 상속채권자나 유증받은 자 또는 상속인의 채권자는 상속개시된 날로부터 3월내에 상속재산과 상속인의 고유재산의 분리를 법원에 청구할 수 있다.
②상속인이 상속의 승인이나 포기를 하지 아니한 동안은 전항의 기간경과후에도 재산의 분리를 법원에 청구할 수 있다.
'''제1050조(재산분리와 권리의무의 불소멸)''' 재산분리의 명령이 있는 때에는 피상속인에 대한 상속인의 재산상 권리의무는 소멸하지 아니한다.
|
단순승인이 일어나면 상속재산과 상속인의 고유재산이 혼합되는데, 그 경우에 이해관계인이 다음과 같이 불리한 지위에 처할 수 있다.
- 상속재산은 채무초과가 아닌데 상속인의 고유재산이 채무초과인 경우 : 상속채권자나 특정수유자에게 불리하다.
- 상속인의 고유재산은 채무초과가 아닌데 상속재산이 채무초과인 경우 : 상속인의 채권자에게 불리하다.
위와 같은 경우에 위와 같은 사람들은
가정법원에 상속재산분리를 청구하여 심판을 받으면, '양 재산이 혼합되기 전에' 청산을 받을 수 있게 된다.
'''제1046조(분리명령과 채권자 등에 대한 공고, 최고)''' ① 법원이 전조의 청구에 의하여 재산의 분리를 명한 때에는 그 청구자는 5일내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 재산분리의 명령있은 사실과 일정한 기간내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 한다. 그 기간은 2월 이상이어야 한다.
②제88조제2항, 제3항과 제89조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
'''제1047조(분리후의 상속재산의 관리)''' ① 법원이 재산의 분리를 명한 때에는 상속재산의 관리에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다.
②법원이 재산관리인을 선임한 경우에는 제24조 내지 제26조의 규정을 준용한다.
'''제1048조(분리후의 상속인의 관리의무)''' ① 상속인이 단순승인을 한 후에도 재산분리의 명령이 있는 때에는 상속재산에 대하여 자기의 고유재산과 동일한 주의로 관리하여야 한다.
②제683조 내지 제685조 및 제688조제1항, 제2항의 규정은 전항의 재산관리에 준용한다.
'''제1049조(재산분리의 대항요건)''' 재산의 분리는 상속재산인 부동산에 관하여는 이를 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다.
'''제1051조(변제의 거절과 배당변제)''' ① 상속인은 제1045조 및 제1046조의 기간만료전에는 상속채권자와 유증받은 자에 대하여 변제를 거절할 수 있다.
②전항의 기간만료후에 상속인은 상속재산으로써 재산분리의 청구 또는 그 기간내에 신고한 상속채권자, 유증받은 자와 상속인이 알고 있는 상속채권자, 유증받은 자에 대하여 각 채권액 또는 수증액의 비율로 변제하여야 한다. 그러나 우선권있는 채권자의 권리를 해하지 못한다.
③제1035조 내지 제1038조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
|
'''제1052조(고유재산으로부터의 변제)''' ① 전조의 규정에 의한 상속채권자와 유증받은 자는 상속재산으로써 전액의 변제를 받을 수 없는 경우에 한하여 상속인의 고유재산으로부터 그 변제를 받을 수 있다.
②전항의 경우에 상속인의 채권자는 상속인의 고유재산으로부터 우선변제를 받을 권리가 있다.
|
2.6. 상속인의 부존재
상속인이 있는지 없는지 애매한 경우에는 다음과 같은 일련의 절차를 거쳐 상속재산을 관리, 처분하게 된다.
첫째,
가정법원의 심판으로 상속재산관리인을 선임해야 한다.
'''제1053조(상속인없는 재산의 관리인)''' ① 상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 피상속인의 친족 기타 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 상속재산관리인을 선임하고 지체없이 이를 공고하여야 한다.
②제24조 내지 제26조의 규정은 전항의 재산관리인에 준용한다.
|
우선
가정법원에 상속재산관리인 선임 심판청구를 하여야 한다.
이 경우의 상속재산관리인이 여느 상속재산관리인과 다른 점은, 선임의 공고도 한다는 것이다.
관리인은 상속채권자나 유증받은 자의 청구가 있는 때에는 언제든지 상속재산의 목록을 제시하고 그 상황을 보고하여야 한다(제1054조).
아래에서 보는 바와 같이, 이 경우의 상속재산관리인은 상속채무의 청산, 상속인 수색의 공고 심판청구, 최종적인 관리의 계산을 하게 된다.
둘째, 상속재산관리인 선임의 공고가 있은 날로부터 3개월이 지나면 상속한정승인의 경우와 비슷하게도, 2개월 이상의 기간 동안 채권신고를 받은 다음, 상속채무의 청산 절차를 밟게 된다.
'''제1056조(상속인없는 재산의 청산)''' ① 제1053조제1항의 공고있은 날로부터 3월내에 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 관리인은 지체없이 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 일정한 기간 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 한다. 그 기간은 2월 이상이어야 한다.
②제88조제2항, 제3항, 제89조, 제1033조 내지 제1039조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
|
셋째, 위와 같은 채권신고기간이 경과하여도 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 법원은 관리인의 청구에 의하여 상속인이 있으면 일정한 기간내에 그 권리를 주장할 것을 공고하여야 한다(제1057조 전문).
이 공고 역시 상속재산관리인이
가정법원에 심판청구를 함으로써 하는데, 공고기간은 1년 이상이어야 한다(같은 조 후문).
넷째, 위 공고기간 내에 상속권을 주장하는 자가 없는 때에는 가정법원은 피상속인과 생계를 같이 하고 있던 자, 피상속인의 요양간호를 한 자 기타 피상속인과 특별한 연고가 있던 자의 청구에 의하여 (채무를 청산하고 남은) 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있다(제1057조의2 제1항. 특별연고자에 대한 분여).
다만, 이러한 특별연고자에 대한 분여 심판청구는 공고기간 만료후 2개월 내에 하여야 한다(같은 조 제2항)
관리인의 임무는 그 상속인이 상속의 승인을 한 때에 종료하므로(제1055조 제1항), 그 경우에는 관리인은 지체없이 그 상속인에 대하여 관리의 계산을 하여야 하며(같은 조 제2항), 상속인을 끝내 찾을 수 없어 국가에 상속재산이 귀속되는 경우에는 국가에 대하여 관리의 계산을 하여야 한다(제1058조 제2항).
'''국가에 귀속하는 상속재산 이전에 관한 법률[6]'''
'''제1조 (국내에서의 재산 이전)''' 「민법」 제1058조제1항에 따라 국가에 귀속(歸屬)하는 상속재산의 관리인은 피상속인(被相續人)의 주소지를 관할하는 세무서장에게 지체 없이 그 상속재산의 관리를 이전하여야 한다.
'''제2조 (국외에서의 재산 이전)''' 제1조의 경우에 피상속인의 주소가 외국에 있을 때에는 그 주소지를 관할하는 영사(領事) 또는 영사의 직무를 수행하는 사람에게 지체 없이 그 상속재산의 관리를 이전하여야 한다.
|
상속재산이 국가로 귀속되고 나면, 상속재산으로 변제를 받지 못한 상속채권자나 유증을 받은 자가 있는 때에도 국가에 대하여 그 변제를 청구하지 못한다(제1059조).
3.1. 유언의 총칙
유언장을 쓰는 것 자체는 각자 본인 자유지만, 법적으로 효력 있는 유언이 되려면, 유언이 일정한 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라, 유언내용이 법이 정한 유언사항이어야 한다. 유언은 계약과 달리 유언자 일방의 의사표시에 의하여 법률효과가 발생하기 때문에, 어떤 효과가 발생할 수 있는지는 법이 정하고 있으며, 당사자가 임의로 이를 창설할 수 없다.
'''제1060조(유언의 요식성)''' 유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생하지 아니한다.
|
유언은 민법이 정한 방식에 맞게 하지 않으면 효력이 없다.
'''제1061조(유언적령)''' 만17세에 달하지 못한 자는 유언을 하지 못한다.
'''제1062조(제한능력자의 유언)''' 유언에 관하여는 제5조, 제10조 및 제13조를 적용하지 아니한다.
'''제1063조(피성년후견인의 유언능력)''' ① 피성년후견인은 의사능력이 회복된 때에만 유언을 할 수 있다.
② 제1항의 경우에는 의사가 심신 회복의 상태를 유언서에 부기(附記)하고 서명날인하여야 한다.
|
제한능력자도 유언을 할 수 있으나 그것이 법적 효력을 갖는 데에는 다음과 같은 제한이 있다.
- 미성년자가 유언을 하려면 17세는 되어야 한다.
- 피성년후견인도 유언을 할 수는 있으나, 의사가 의사능력이 회복되었음을 확인해 주어야 한다.
'''제1064조(유언과 태아, 상속결격자)''' 제1000조제3항, 제1004조의 규정은 수증자에 준용한다.
|
태아에게도 유증을 할 수 있고(제1000조 제3항의 준용), 상속결격자는 유증을 받지 못한다(제1004조의 준용).
3.2. 유언의 방식
'''제1065조(유언의 보통방식)''' 유언의 방식은 자필증서, 녹음, 공정증서, 비밀증서와 구수증서의 5종으로 한다.
|
공정증서에 의한 유언 외에는 다 가정법원의 검인을 받도록 되어 있다(제1070조 제2항, 제1091조).
그리고, 자필증서에 의한 유언 외에는 다 증인이 필요한데, 이에는 다음과 같이 제한이 있다.
'''제1072조(증인의 결격사유)''' ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 유언에 참여하는 증인이 되지 못한다.
1. 미성년자
2. 피성년후견인과 피한정후견인
3. 유언으로 이익을 받을 사람, 그의 배우자와 직계혈족
|
'''제1066조(자필증서에 의한 유언)''' ① 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.
②전항의 증서에 문자의 삽입, 삭제 또는 변경을 함에는 유언자가 이를 자서하고 날인하여야 한다.
|
유언의 방식으로 아마 가장 일반적으로 떠올리는 것이 바로 이 자필증서유언일 것이다.
그런데, 의외로 요건이 엄격하여서, 기껏 작성한 유언장이 무효가 되는 경우가 매우 많다(...). 자필증서에 의한 유언이 무효로 판단된 대표적인 사례를 들자면, 다음과 같다.
- '연월'만 기재하고 '일'을 기재하지 않은 경우 (대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다9768 판결)
- 주소를 기재하지 않은 경우 (대법원 2014. 9. 26. 선고 2012다71688 판결)[7]
여기서 자서가 필요한 주소는 반드시 주민등록법에 의하여 등록된 곳일 필요는 없으나, 적어도 민법 제18조에서 정한 생활의 근거되는 곳으로서 다른 장소와 구별되는 정도의 표시를 갖추어야 한다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2012다71688 판결. "암사동에서"라고만 기재한 자필증서 유언이 무효라고 본 판례).
- 날인을 하지 않은 경우 (대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다25103,25110 판결) 120억 유산 유족·대학 다툼… "날인없는 유언장은 무효"[8]
사건당사자인 연세대학교는 이에 불복하여 헌법소원까지 제기하였으나, 헌법재판소는 민법이 자필증서 유언에 날인까지 요구하는 것이 합헌이라고 보았다(헌재 2008. 3. 27. 2006헌바82).
"자서"하여야 하므로, 자필로 적어야 한다. 남이 대신 써 주거나(cf. 구수증서에 의한 유언) 워드프로세서로 작성하거나 하면 안 된다.
다만, 유언자의 주소는 반드시 유언 전문과 동일한 지편에 기재하여야 하는 것은 아니고, 유언증서로서 일체성이 인정되는 이상 그 전문을 담은 봉투에 기재하더라도 무방하며, 그 날인은 무인에 의한 경우에도 유효하다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결).
그리고, 증서의 기재 자체로 보아 명백한 오기를 정정함에 지나지 아니하는 경우에는 그 정정 부분에 날인을 하지 않았다고 하더라도 그 효력에는 영향이 없다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결).
'''제1067조(녹음에 의한 유언)''' 녹음에 의한 유언은 유언자가 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고 이에 참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술하여야 한다.
|
녹음에 의한 유언의 경우에도 증인이 2인 이상 필요한지 아니면 1인이어도 되는지에 관해서는 학설 대립이 있다.
'''제1068조(공정증서에 의한 유언)''' 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.
'''제1072조(증인의 결격사유)'''
② 공정증서에 의한 유언에는 「공증인법」에 따른 결격자는 증인이 되지 못한다.
|
'''제1069조(비밀증서에 의한 유언)''' ① 비밀증서에 의한 유언은 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인하고 이를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시한 후 그 봉서표면에 제출연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.
②전항의 방식에 의한 유언봉서는 그 표면에 기재된 날로부터 5일내에 공증인 또는 법원서기에게 제출하여 그 봉인상에 확정일자인을 받아야 한다.
'''제1071조(비밀증서에 의한 유언의 전환)''' 비밀증서에 의한 유언이 그 방식에 흠결이 있는 경우에 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 때에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.
|
'''제1070조(구수증서에 의한 유언)''' ① 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 전4조의 방식에 의할 수 없는 경우에 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자가 이를 필기낭독하여 유언자의 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.
②전항의 방식에 의한 유언은 그 증인 또는 이해관계인이 급박한 사유의 종료한 날로부터 7일내에 법원에 그 검인을 신청하여야 한다.
③제1063조제2항의 규정은 구수증서에 의한 유언에 적용하지 아니한다.
|
자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우에는 구수증서(口授證書)에 의한 유언이 허용되지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결). 즉, 그런 경우에는 구수증서에 의한 유언을 하였더라도 무효이다.
구수증서에 의한 유언의 경우에는 의사가 심신 회복의 상태를 유언서에 부기(附記)하고 서명날인하여야 하지 아니하여도 된다(제1063조 제2항의 부적용).
3.3. 유언의 효력
'''제1073조(유언의 효력발생시기)''' ① 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다.
②유언에 정지조건이 있는 경우에 그 조건이 유언자의 사망후에 성취한 때에는 그 조건성취한 때로부터 유언의 효력이 생긴다.
|
그런데 정작 이 절에서 '주로' 규정하고 있는 내용은 '유증'이다.
'''제1089조(유증효력발생전의 수증자의 사망)''' ① 유증은 유언자의 사망전에 수증자가 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다.
②정지조건있는 유증은 수증자가 그 조건성취전에 사망한 때에는 그 효력이 생기지 아니한다.
|
유증은 개념상 주의할 점이 두 가지 있다.
첫째, 유증에는 포괄적 유증과 특정유증이 있는데, 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있지만(민법 제1078조), 특정유증은 이를 받으면 유증의무자에 대하여 이행을 청구할 수 있을 뿐이다(민법 제1077조, 제1079조 본문 참조).
따라서, 법에서 "유증"이라는 말이 나오면 어느 유증을 지칭하는 것인지 문맥을 잘 살펴야 한다. 다만, 흔히들 생각하듯이, 특정유증이 더 일반적이라고 할 수 있고, 실제로 법에서도 별다른 언급이 없으면 특정유정을 지칭하는 경우가 더 많다.
둘째,
민법은 유증을 받는 사람을 "수증자"라고 표현하나, 다른 법률(상속세 및 증여세법 등)에서는 "수유자"(受遺者)라고 표현하는 예가 많다.
'''제1074조(유증의 승인, 포기)''' ① 유증을 받을 자는 유언자의 사망후에 언제든지 유증을 승인 또는 포기할 수 있다.
②전항의 승인이나 포기는 유언자의 사망한 때에 소급하여 그 효력이 있다.
'''제1076조(수증자의 상속인의 승인, 포기)''' 수증자가 승인이나 포기를 하지 아니하고 사망한 때에는 그 상속인은 상속분의 한도에서 승인 또는 포기할 수 있다. 그러나 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
|
특정유증은 무조건 받아야 하는 것은 아니고, 승인하거나 포기하거나 할 수 있다.
포괄유증도 마찬가지이기는 하지만, 포괄유증의 경우에는 여기서 언급하는 규정들이 적용되는 게 아니라 오히려 상속의 승인, 포기에 관한 규정이 준용되는 것으로 풀이된다.
유증의 승인이나 포기는 취소하지 못하지만(민법 제1075조 제1항),
민법총칙의 규정에 의한 취소는 할 수 있고(같은 조 제2항, 제1024조 제2항 본문), 그 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3월, 승인 또는 포기한 날로부터 1년내에 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸된다(민법 제1075조 제2항, 제1024조 제2항 단서).
'''제1077조(유증의무자의 최고권)''' ① 유증의무자나 이해관계인은 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 승인 또는 포기를 확답할 것을 수증자 또는 그 상속인에게 최고할 수 있다.
②전항의 기간내에 수증자 또는 상속인이 유증의무자에 대하여 최고에 대한 확답을 하지 아니한 때에는 유증을 승인한 것으로 본다.
|
상속이나 포괄유증의 경우와 달리, 특정유증에서는 포기기간이라는 것이 따로 없으므로, 법은 유증의무자에게 최고권을 인정하고 있다.
'''제1079조(수증자의 과실취득권)''' 수증자는 유증의 이행을 청구할 수 있는 때로부터 그 목적물의 과실을 취득한다. 그러나 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
'''제1083조(유증의 물상대위성)''' 유증자가 유증목적물의 멸실, 훼손 또는 점유의 침해로 인하여 제삼자에게 손해배상을 청구할 권리가 있는 때에는 그 권리를 유증의 목적으로 한 것으로 본다.
'''제1084조(채권의 유증의 물상대위성)''' ① 채권을 유증의 목적으로 한 경우에 유언자가 그 변제를 받은 물건이 상속재산 중에 있는 때에는 그 물건을 유증의 목적으로 한 것으로 본다.
②전항의 채권이 금전을 목적으로 한 경우에는 그 변제받은 채권액에 상당한 금전이 상속재산중에 없는 때에도 그 금액을 유증의 목적으로 한 것으로 본
'''제1085조(제삼자의 권리의 목적인 물건 또는 권리의 유증)''' 유증의 목적인 물건이나 권리가 유언자의 사망 당시에 제삼자의 권리의 목적인 경우에는 수증자는 유증의무자에 대하여 그 제삼자의 권리를 소멸시킬 것을 청구하지 못한다.
'''제1086조(유언자가 다른 의사표시를 한 경우)''' 전3조의 경우에 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
'''제1087조(상속재산에 속하지 아니한 권리의 유증)''' ① 유언의 목적이 된 권리가 유언자의 사망당시에 상속재산에 속하지 아니한 때에는 유언은 그 효력이 없다. 그러나 유언자가 자기의 사망당시에 그 목적물이 상속재산에 속하지 아니한 경우에도 유언의 효력이 있게 할 의사인 때에는 유증의무자는 그 권리를 취득하여 수증자에게 이전할 의무가 있다.
②전항 단서의 경우에 그 권리를 취득할 수 없거나 그 취득에 과다한 비용을 요할 때에는 그 가액으로 변상할 수 있다.
|
'''제1081조(유증의무자의 비용상환청구권)''' 유증의무자가 유증자의 사망후에 그 목적물에 대하여 비용을 지출한 때에는 제325조의 규정을 준용한다.
'''제1080조(과실수취비용의 상환청구권)''' 유증의무자가 유언자의 사망후에 그 목적물의 과실을 수취하기 위하여 필요비를 지출한 때에는 그 과실의 가액의 한도에서 과실을 취득한 수증자에게 상환을 청구할 수 있다.
'''제1082조(불특정물유증의무자의 담보책임)''' ① 불특정물을 유증의 목적으로 한 경우에는 유증의무자는 그 목적물에 대하여 매도인과 같은 담보책임이 있다.
②전항의 경우에 목적물에 하자가 있는 때에는 유증의무자는 하자없는 물건으로 인도하여야 한다.
|
'''제1090조(유증의 무효, 실효의 경우와 목적재산의 귀속)''' 유증이 그 효력이 생기지 아니하거나 수증자가 이를 포기한 때에는 유증의 목적인 재산은 상속인에게 귀속한다. 그러나 유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
|
'''제1088조(부담있는 유증과 수증자의 책임)''' ① 부담있는 유증을 받은 자는 유증의 목적의 가액을 초과하지 아니한 한도에서 부담한 의무를 이행할 책임이 있다.
②유증의 목적의 가액이 한정승인 또는 재산분리로 인하여 감소된 때에는 수증자는 그 감소된 한도에서 부담할 의무를 면한다.
|
부담 있는 유증의 수유자가 부담을 이행하지 않은 때에는 상속인 또는 유언집행자가 유언의 취소를
가정법원에 청구할 수 있다(민법 제1111조).
3.4. 유언의 집행
자필증서유언, 비밀증서유언, 녹음유언의 경우에는 그 개봉 내지 검인이 우선 문제된다.
'''제1091조(유언증서, 녹음의 검인)''' ① 유언의 증서나 녹음을 보관한 자 또는 이를 발견한 자는 유언자의 사망후 지체없이 법원에 제출하여 그 검인을 청구하여야 한다.
②전항의 규정은 공정증서나 구수증서에 의한 유언에 적용하지 아니한다.
'''제1092조(유언증서의 개봉)''' 법원이 봉인된 유언증서를 개봉할 때에는 유언자의 상속인, 그 대리인 기타 이해관계인의 참여가 있어야 한다.
|
이러한 개봉 내지 검인은
가정법원에 심판을 청구함으로써 한다.
유언사항 중에는 집행을 요하는 것들이 있는바(유언인지에 따른 인지신고, 특정수유자에 대한 유증의무의 이행 등), 이와 관련하여서는 특히 유언집행자가 문제된다.
제한능력자와 파산선고를 받은 자는 유언집행자가 되지 못한다(제1098조).
유언의 집행에 관한 비용은 상속재산 중에서 이를 지급한다(제1107조).
유언집행자는 유언자나 유언자로부터 위탁 받은 자가 지정할 수 있고, 지정이 없으면 상속인이 유언집행자가 되며, 이도 저도 없으면
가정법원에 유언집행자선임 심판청구를 하여야 한다.
'''제1093조(유언집행자의 지정)''' 유언자는 유언으로 유언집행자를 지정할 수 있고 그 지정을 제삼자에게 위탁할 수 있다.
'''제1094조(위탁에 의한 유언집행자의 지정)''' ① 전조의 위탁을 받은 제삼자는 그 위탁있음을 안 후 지체없이 유언집행자를 지정하여 상속인에게 통지하여야 하며 그 위탁을 사퇴할 때에는 이를 상속인에게 통지하여야 한다.
②상속인 기타 이해관계인은 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 유언집행자를 지정할 것을 위탁 받은 자에게 최고할 수 있다. 그 기간내에 지정의 통지를 받지 못한 때에는 그 지정의 위탁을 사퇴한 것으로 본다.
'''제1095조(지정유언집행자가 없는 경우)''' 전2조의 규정에 의하여 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 된다.
|
'''제1096조(법원에 의한 유언집행자의 선임)''' ① 유언집행자가 없거나 사망, 결격 기타 사유로 인하여 없게 된 때에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 선임하여야 한다.
②법원이 유언집행자를 선임한 경우에는 그 임무에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다.
|
그런데, 유언집행자로 지정 또는 선임이 되었다더라도, 그 사람은 이를 승낙할 수도 있고 사퇴할 수도 있다.
'''제1097조(유언집행자의 승낙, 사퇴)''' ① 지정에 의한 유언집행자는 유언자의 사망후 지체없이 이를 승낙하거나 사퇴할 것을 상속인에게 통지하여야 한다.
②선임에 의한 유언집행자는 선임의 통지를 받은 후 지체없이 이를 승낙하거나 사퇴할 것을 법원에 통지하여야 한다.
③상속인 기타 이해관계인은 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 승낙여부를 확답할 것을 지정 또는 선임에 의한 유언집행자에게 최고할 수 있다. 그 기간내에 최고에 대한 확답을 받지 못한 때에는 유언집행자가 그 취임을 승낙한 것으로 본다.
|
주의할 것은, 선임에 의한 유언집행자의 사퇴통지 역시 해당
가정법원에 심판청구를 함으로써 한다(이설 있음).
'''제1099조(유언집행자의 임무착수)''' 유언집행자가 그 취임을 승낙한 때에는 지체없이 그 임무를 이행하여야 한다.
'''제1100조(재산목록작성)''' ① 유언이 재산에 관한 것인 때에는 지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 지체없이 그 재산목록을 작성하여 상속인에게 교부하여야 한다.
②상속인의 청구가 있는 때에는 전항의 재산목록작성에 상속인을 참여하게 하여야 한다.
'''제1101조(유언집행자의 권리의무)''' 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있다.
'''제1102조(공동유언집행)''' 유언집행자가 수인인 경우에는 임무의 집행은 그 과반수의 찬성으로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 이를 할 수 있다.
'''제1103조(유언집행자의 지위)''' ① 지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 상속인의 대리인으로 본다.
②제681조 내지 제685조, 제687조, 제691조와 제692조의 규정은 유언집행자에 준용한다.
|
'''제1104조(유언집행자의 보수)''' ① 유언자가 유언으로 그 집행자의 보수를 정하지 아니한 경우에는 법원은 상속재산의 상황 기타 사정을 참작하여 지정 또는 선임에 의한 유언집행자의 보수를 정할 수 있다.
②유언집행자가 보수를 받는 경우에는 제686조제2항, 제3항의 규정을 준용한다.|
'''제1105조(유언집행자의 사퇴)''' 지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 정당한 사유있는 때에는 법원의 허가를 얻어 그 임무를 사퇴할 수 있다.
'''제1106조(유언집행자의 해임)''' 지정 또는 선임에 의한 유언집행자에 그 임무를 해태하거나 적당하지 아니한 사유가 있는 때에는 법원은 상속인 기타 이해관계인의 청구에 의하여 유언집행자를 해임할 수 있다.
|
유언집행자의 보수 결정, 사퇴허가, 해임 역시 모두
가정법원에 심판청구를 함으로써 한다.
3.5. 유언의 철회
장 제목은 유언의 철회이지만, 실제로는 유언의 취소에 관한 규정도 있다.
'''제1108조(유언의 철회)''' ① 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있다.
②유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못한다.
|
'''제1109조(유언의 저촉)''' 전후의 유언이 저촉되거나 유언후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전유언은 이를 철회한 것으로 본다.
'''제1110조(파훼로 인한 유언의 철회)''' 유언자가 고의로 유언증서 또는 유증의 목적물을 파훼한 때에는 그 파훼한 부분에 관한 유언은 이를 철회한 것으로 본다.
|
'''제1111조(부담있는 유언의 취소)''' 부담있는 유증을 받은 자가 그 부담의무를 이행하지 아니한 때에는 상속인 또는 유언집행자는 상당한 기간을 정하여 이행할 것을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 법원에 유언의 취소를 청구할 수 있다. 그러나 제삼자의 이익을 해하지 못한다.
|
부담 있는 유언을 취소하려면
가정법원에 심판을 청구하여야 한다.
3.6. 관련 문서
유류분 문서 참조.