민법총칙
1. 개요
民法總則
대한민국 민법 중 '제1편 총칙' 부분을 지칭하는 용어.
민법의 여러 내용 중 공통분모에 해당하는 부분을 규율한다. 실제로는 민법 전체의 총칙이라기보다는 재산법(물권법+채권법), 그 중에서도 채권법의 총칙에 가깝지만, 법의 일반원칙(심지어 공법에도 준용되는[2])에 해당하는 내용들을 정하고 있으므로, 법과목 중에서도 가장 기초적이고도 중요한 것이다. 이곳에서 정해진 다양한 법의 이치, 즉 법리(法理)는 다른 모든 법 체계에 준용된다.
2. 구성 및 내용
2.1. 민법의 의의
- 사법으로서의 민법
실정법 가운데서 민법과 상법은 사법에 속하는 법으로, 널리 받아들여지고 있는 주체설[3]에 따라 사법이라 함은, 개인 상호 간의 관계를 규율하는 법을 의미한다. 그러나 주체설만으로는 사법의 정의를 명확하게 규정하기 힘들다고 할 수 있다. 이에 따라, 다른 학설인 이익설(사익의 이익을 보호하는 법은 사법)과 종속설(수평관계를 규율하는 법은 사법)의 의견을 받아들여, 사법이라 함은 원칙적으로 수평관계 또는 평등관계를 정하는 법이지만 이러한 정의에 따라 특정한 법을 구분하기 어려운 경우 보호하려는 이익을 따져서 이것이 1차적으로 개인의 이익을 보호하려는 것이면 이 규정은 사법적 규정이라고 할 수 있다.[4]
- 일반사법으로서의 민법
민법은 사법관계[5]를 규율하는 사법(私法)의 일반법[6]이라고 할 수 있다. 따라서 민법은 사람·사항·장소에 관계없이 널리 적용된다. 만약 민법에 우선하는 특별사법[7]이 존재할 경우 특별법 우선의 원칙에 따라 특별사법인 상법 등이 민법에 우선하게 된다. 일반사법인 민법에 대하여 많은 특별사법이 있는데 그중 가장 중요한 것이 상법이다. 상법은 상기업에 관한 특별사법이다.
- 실체법으로서의 민법
민법은 '권리'와 '의무'의 발생, 변경, 소멸 등을 규정해놓은 실체법이다. 국가가 개개인의 생활 규범을 규정했다고 볼 수 있는 행위규범임과 동시에 법원이 판결을 내리기 위한 기준으로, 법관에게 향해진 재판규범[8]이라고도 할 수 있다. 민사에 관한 절차법의 대표적인 계로는 민사소송법·민사집행법·가사소송법을 들 수 있다.
2.2. 1장 통칙
2.2.1. 민법 일반
2.2.1.1. 법원[9]
법원(法源)이란 법의 존재형식 또는 현상상태를 의미한다. 민사재판에서 적용되는 법 규범의 총체로서 위에서 말한 제1조 자체가 실질적 의미의 민법을 의미한다.[10] 민법 1조에서 말하는 '법률'이란 국회에서 제정한 법률을 포함해서 명령, 조례, 규칙, 비준공포된 조약, 일반적으로 승인된 국제법규도 포함된다.'''민법 제1조(법원)'''
민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
쉽게 말해 실생활에서 위 법원(法源)의 의미는, '판사가 판단을 함에 있어서 근거에 두어야 하는 근거기준'으로 이해해도 대략 뜻이 통한다. 즉, 판사의 개인적 생각으로는 A대로 하는 것이 옳다고 판단하더라도, 법에 B라고 명확히 되어 있으면, 판사는 자신의 뇌피셜인 A가 아닌, B를 기초로 판단하여야 한다는 것. 이때, B는 위 재판에 대한 법원이 된다. 만일 판사가 고의로든 과실로든 우선적으로 적용해야 할 B를 적용하지 않고 A만 기준으로 판단한 경우에는 그 판결은 잘못된 것이다. 그리고 그 판결이 잘못됐다고 말할 수 있는 구체적 근거가 바로 이 민법 제1조가 되는 것이다. 즉, 법원은 법적 판단을 함에 있어서 참고해야 할 근거, 근원(source)으로 볼 수 있는 것이다. 민법 제1조는 그 근거로 적용할 수 있는 것들을 열거하고, 그 순위를 적용해 놓았다. 즉, 모든 법률 어디를 살펴보더라도 해당 사항에 대해 명확히 규정해 놓은 것이 없다면 다음 순서로 '관습법'을 찾아보고, 다음 순서로 '조리'에 의하여야 한다는 것이다. 위 민법 1조의 '법원' 규정은 법관으로 하여금 판단의 공백이 발생하지 않게끔 해주는 기능도 있다. 예컨대, 해당 사안에 대하여 마땅히 적용할 법이 없는 경우라 하더라도, 법관으로서는 법이 없다는 이유로 재판을 거부하여서는 안되고 그렇다면 그 다음으로 사용할 수 있는 '관습법'이 있는지, 그 조차도 없으면 일반인들이 명확하게 정의롭다고 생각하는 기준(조리)가 있는지에 대해 찾아보고 그를 '근원으로' 법적인 판단을 하라는 것이다.
사람간의 법률관계에 있어서 법으로 규정되지 않고 상식(조리)선에서 해결되는 경우는 생각보다 자주 발생한다. 예를 들어, 식당에서 200명치 볶음밥 배달을 해 주는데, 숟가락이나 젓가락을 넣지 않고 배달을 해 왔기 때문에 사람들이 밥을 제대로 먹지 못하는 경우를 생각해보자. 주문자가 식당에 수저를 갖다 달라고 할 수 있는가? 아마 현행법 어디에도 식당에서 볶음밥을 배달할 때 수저를 반드시 동봉해야 된다는 규정은 없을 것이다. 또한 문화권에 따라서 밥을 맨손으로 먹기도 하기 때문에 굳이 수저를 필요로 하지 않는 나라도 있을 수 있다. 하지만, 우리나라의 일반적인 사람들의 생각으로는 '볶음밥 배달'이라는 계약 속에 당연히 제대로 먹을 수 있도록 하는 '수저 포함'이라는 내용이 포함되어 있다고 믿는 공감대가 있고, 배달 주문을 할때 명시적으로 수저가 필요 없다고 주문고객이 밝혔다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 수저는 제공해야 한다고 생각하는 것이 일반적이고, 배달업체 주인은 그것을 이행하지 않았으므로 계약상 잘못이 있다고 판단할 것이다. 이런 것이 법의 발견과정에서 일컫는 '조리'라는 것이다.
법원은 크게 성문법 형태의 민법과 불문법으로서의 민법 이렇게 둘로 나누어 볼 수 있는데 먼저 성문법 형태의 민법은 '민법전' 제1조에서 1118조까지이며 공법, 국제법, 명령, 조약, 규칙, 자치법규(지자체 조례나 규칙을 말한다.) 중에서 민사에 관한 것에 한정한다. 그리고 헌법재판소에서 내린 결정 중에 민사에 관한 것도 포함된다. (단 대법원 '''판례'''는 제외.)
불문법으로서의 민법은 3가지를 꼽는데 첫째 관습법, 둘째 조리, 셋째로는 판례가 있다.
관습법은 관습이 법이 된 건데 일정 지역에서 계속되어 온 '''오래된 관행'''(늘상 그래왔던 규범들)이 일반인에 의해 '''법적 확신'''(법적으로도 아마 옳을 것이라는 확고한 믿음)을 받은 사회생활 규범을 말한다.
이러한 관습법의 경우 아무 관습이나 되는 것은 아니고 일반 대중으로부터 법적 확신이 있어야 가능하고 최종적으로 법원(여기서의 법원은 위의 법원과 다른 우리가 아는 대법원, 지방법원 할 때 그 법원 맞다)에서의 판결에 의해 존재를 확인시켜준다. 플러스로 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체의 법질서에 반하지 않아야 한다.
이렇게 관습법이 되면 다른 법률에 대해 '''보충적 효력'''이 인정된다. 즉 어디까지나 법률과 동등하지는 않고, 다른 법률에서 모자란 부분이 있을 때에 한해서만 보충적으로 관습법을 끌어와 적용시키는 것이 가능하단 소리이다. 또한 관습법은 설령 당사자가 '''원용하지 않더라도'''(써먹지 않더라도) 당연히 법원에서 미리 이를 고려해야 한다. (이를 직권조사사항이라고 한다.) 근데 만약 법원(지방법원, 대법원)에서 관습법의 존재를 알지 못했다면 흔히 법에서 말하는 '해당사실을 주장하는 당사자'가 입증해야 할 필요도 생기긴 한다. 어디까지나 원칙이 그렇다는 얘기.
조리('부조리하다' 할 때 그 '조리')는 신의성실의 원칙이라고 줄여서 '신의칙'이라고도 하는 자연의 기본 섭리, 사물의 근본이치, 정의를 말한다. 한마디로 상식! 이성적인 일반적인 사람이 생각했을 때 이게 맞겠구나 하는 거다. 위에서 얘기했던 민법 제1조와 관련 판례에서 조리도 법원성이 있다는 것을 인정함으로써 민법 재판 시 충분히 사용할 수 있는 요소가 된다. 위의 관습법과 동일하게 법률에서 발생한 흠결을 보충(갖고와서 메꿈)할 수 있다. 재판의 준칙이면서 법의 해석 및 계약 해석의 기준이 되기도 한다. 조리의 대표적인 예가 남녀차별적인 계약이 있다고 하면 이것은 조리상 어긋나는 계약이다.
판례는 위의 관습법, 조리와는 달리 법원성이 부정된다. 아까 위의 민법 제1조 조문에 보듯이 판례가 법원성이 있느냐에 대해선 아무런 언급이 없기 때문인데 아마 추정하기로는 판례에 법원성이 인정되어 버리면 재판하다가 피고인이 "어? 이번 사건과 유사한 다른 판례에선 피고 배상 판결이 뜬 적이 있는데 판사님 왜 나는 아니죠? 다른 판례를 근거로 이 재판 무효야 썅!" 이렇게 우기는 것을 막기 위한 방책으로 여겨진다 뭐 이 말도 맞고 또 다른 이유론 한국처럼 성문법(문서화된 법률)주의를 따르는 국가에서 판례의 법원성을 인정하면 삼권분립 원칙에 위반되기 때문이라 한다. 관련한 법 조문으로는 법원조직법 제8조가 있는데 여기에선 "재판에 있어서 상급법원의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다"라고 적혀 있다. 해석하면 오직 당해 사건에 관하여만 하급심을 구속할 뿐이고, 일반적으로는 구속적 효력이 없다는 것을 의미한다.
그럼에도 불구하고 실제로는 상급 법원(특히 대법원)의 판례가 사실상의 구속력을 갖고, 법관들 역시 이를 되도록 따라가는 경향이 있다. 이는 무엇보다도 법의 안정성의 영향이 큰데, 위의 예시처럼 판례의 법원성이 인정되지 않더라도 일반 국민들에겐 같은 상황에서 다른 판결이 나오게 되면 이를 납득하기 힘들 수밖에 없다. 또한, 어차피 하급심에서 기존의 판례와 어긋나는 판결을 내린다 할지라도 항소를 거듭해 상급법원에 가면 상급법원은 당연히 이전에 자신들이 내린 판례를 답습하게 될 수밖에 없다. 여러 가지 이유로 상급법원의 판례는 사실상의 구속력을 갖고 있는 셈이다.
민법 1조에 적혀있듯이 법률과 관습법, 조리가 모두 있고 그것들이 서로 충돌하는 경우에는 법률부터 적용하고, 그 다음에 법률이 없으면 관습법을 적용하고, 그 다음으로 조리를 적용한다. 즉 법률과 관습법, 조리에는 법률 > 관습법 > 조리라는 명백하고 엄격한 서열이 존재하는 것이다. 부조리하다고 생각되도 법률이 우선되고, 사회적 관습과 배치되는 법률이라도 일단 법률부터 적용한다는 뜻이다. 그렇지 않고 관습법이나 조리부터 적용할 경우, 정해진 법률을 무시하고 판사 맘대로 폭군처럼 판결 내려버리는 원님 재판이 될 우려가 있다. 만약 적용된 법률이 정말로 부조리하다고 생각한다면 변호사를 통해 헌법소원을 내서 법률 자체를 위헌으로 만들어야 한다.
성문법 외에도 불문법, 나아가 조리까지도 법의 근원으로 파악할 수 있는 민사관계와는 달리 형법의 영역에서는 죄형법정주의가 지배한다. 즉, 성문법상 행위시 어떤 행위를 죄라고 규정한 게 없다면, 그것으로 끝이고 더 발견할 유죄의 근거가 없으므로 판사는 무죄를 선고해야만 한다. 따라서 형사법 상으로는 아무리 일반인들이 이를 비난하고 처벌의 필요성이 있다고 생각하더라도, 성문법상 근거가 없다면 관습이나 조리를 이유로 처벌할 수는 없다.
2.2.1.2. 민법의 기본원리
근대 민법에서는 크게 3가지 원칙을 세워 민법의 3대 원칙으로 삼았다.
(1) 사유재산권 존중의 원칙(소유권 절대의 원칙): 각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정하고, 국가나 다른 개인은 이에 간섭하거나 제한을 가하지 않는다는 원칙이다. 사유재산권 가운데 가장 대표적인 것이 소유권이기 때문에 소유권 절대의 원칙이라고도 한다. 때문에 소유권은 어느 누구도 침범할 수 없으며, 신성불가침적으로 보장받는다.
(2) 사적 자치의 원칙(계약 자유의 원칙): 개인이 법질서의 한계 내에서 자기의 의사에 기하여 법률관계를 형성할 수 있다는 원칙이다. 그래서 계약은 쌍방의 합의만 있다면 어떤 방식이든, 어떤 내용이든 자유롭게 체결할 수 있다.
(3) 과실 책임의 원칙: 개인이 타인에게 가한 손해에 대하여는 그 행위가 위법할 뿐만 아니라 동시에 고의[11]나 과실[12]이 있는 것만 책임을 진다는 원칙이다. 이 원칙이 두드러지게 작용하는 것은 특히 불법행위에 있어서이다.
그러다 3대 원칙이 시대에 따라 수정이 되면서 소유권 절대의 경우 공공의 복리 및 권리 남용 금지의 법리를 작용해 이를 제한하기 시작했으며, 계약 자유의 원칙 역시 계약의 자유를 제한하는 강행법규가 생기고 공공의 복리를 위하게 변경되어가고 있으며, 무과실 책임 이론이 등장하여 약자의 이익을 보호할 수 있도록 하는 추세이다.[13] 아래 내용 참조.
- 수정된 근대 민법의 3대 원리
(2) 계약 공정의 원칙: 계약의 내용이 사회질서에 반하거나 현저하게 공정을 잃은 경우 법적 효력이 발생하지 않는다.
(3) 무과실 책임의 원칙: 관리자의 고의나 과실이 없더라도 피해자가 존재한다면 일정 부분 책임을 져야할 수 있다.
2.2.1.3. 민법의 해석과 효력
민사에 관하여 어떤 다툼이 발생하면 그에 적용할 수 있는 법[14]을 찾아 그것을 해석한 후 그 다툼에 적용하여야 한다. 이러한 민법의 해석은 누가 어떻게 하여야 하는가?
민법뿐만 아니라, 법을 적용할 때에는 법규범을 대전제로 하고, 구체적 사실관계를 소전제로 하여 3단 논법에 의한 추론으로 법적 가치판단을 한다. 이를 위하여 적용을 위한 법규법의 확정이 필요한데, 이것이 바로 법의 해석[15]이다. 법의 해석은 유권해석과 학리해석이 존재하며 학리해석에는 다시 문리해석과 논리해석이 존재한다. 또한 법의 목적에 따른 목적론적 해석이 이루어져야 한다. 또한 법의 해석에서는 구체적 타당성과 법적 안정성이 요구되는데, 획일적 성질을 가져야만 하는 것이 법이므로 구체적 타당성이 법적 안정성에 희생되는 것이 일반적이다. 그러나 구체적 타당성을 위하여 법적 안정성을 깨뜨리는 법해석을 해야 하는 경우도 존재할 수 있다.
우리 민법의 효력은 1960년 1월 1일부터 시행되었으며, 또한 현행 민법 제정시에 소급효를 인정하였다. 그러나 부칙 제2조 단서에 이미 발생한 효력(일제에 의해 적용되던 의용 민법)에 대해선 영향을 미치지 아니한다고 규정하였으므로 사실상 불소급의 원칙을 적용하는 것과 다르지 않다.[16] 또한 민법은 속인주의와 속지주의를 따르며, 헌법 제11조 1항에 따라 모든 국민은 법 앞에 평등하며 차별을 받지 않으므로 민법 역시 제한 없이 모든 국민에게 적용된다. 속인주의란 우리나라 사람이면 적용된다는 뜻이고, 속지주의란 우리나라 영토에 있으면 적용된다는 뜻이다. 즉 우리나라 사람이면 외국에 있어도 우리나라 민법이 적용되고(속인주의), 외국인이더라도 우리나라에서 민사상 권리 의무를 행사한다면 역시 우리 민법이 적용된다(속지주의).
2.2.2. 법률관계
'''민법 제2조(신의성실)'''
1항 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
2항 권리는 남용하지 못한다.
2.2.2.1. 민법상 권리와 의무
사람의 사회생활은 여러 가지 모습으로 이루어진다. 친구와 함께 게임방에서 배틀그라운드를 즐기기도 하고, 어그로가 너무 많아 스트레스를 받으면 제작사에 환불을 요구하기도 한다. 이러한 생활관계가 모두 법에 의하여 규율되는 것은 아니다. 사람의 생활관계 가운데에는 법에 의하여 규율되지 않는 것이 있는가 하면 법에 의하여 규율되는 것도 있다. 전자는 법률관계가 아니고, 후자는 법률관계이다. 그런데 현대로 나아가면서 인간 사이의 관계가 복잡함이 심화되고 보다 더 다양해졌다. 그 결과 단순한 도덕이나 약속 수준을 넘어 강제력을 가진 규범 다시 말해 법에 의해 규율되는 관계의 규모가 크게 확대되었다. 이런 관계가 법학에서 말하는 법률관계이다. 법률관계란 법에 의하여 규율되는 생활관계이다. 그리고 이런 법률관계는 법의 강제력에 의해 보호되는 권리와 법에 의해 구속되는 의무를 발생시킨다.
권리란 법에 의해 일정한 이익을 향유토록 하기 위해 법이 인정하는 힘을 의미한다. 이는 권리법력설[17]에 따른 것이다. 의무는 법률상의 구속이다. 그리하여 의무자는 그의 의사와 관계 없이 의무를 이행하여야 한다. 의무는 권리에 대응하는 개념으로 보통은 권리와 의무는 동전의 양면처럼 같이 존재하나, 예외적으로 권리만 있거나 의무만 있는 경우도 존재한다. (좀 더 자세한 내용은 권리와 의무 문서 참조)
대한민국 민법은 사법#s-2(私法)으로 분류하고 있으며, 한국 민법에서 규정한 권리는 사법으로 인하여 발생한 권리 줄여서 사권으로 분류된다.[18]
2.2.2.1.1. 내용에 따른 분류
한국 민법상 권리는 내용에 따라 재산권, 가족권, 인격권, 사원권 등으로 분류된다.
재산권은 크게 물권과 채권 그리고 지식재산권으로 나눈다.
물권은 어떠한 물건을 직접 지배하여 이익을 얻을 수 있는 권리로서 배타적인 특성이 있다. 무슨 말이냐면 누군가 내 물권을 침해하면 배제(너 꺼져!)할 수 있다는 말이다. 물권은 지배권, 절대권, 대세권의 특성을 가진다. 이 외에 준 물권이라고 해서 물권은 아닌데 물권처럼 다루어주는 것으로 광업권과 어업권이 있으니 참고.
채권은 특정인이 다른 특정인에게 '일정한 행위'를 청구하는 것을 주 내용으로 하는 권리로서 일종의 청구권적 성격을 띠고 있으며, 상대권(상대방한테 얘기하니까), 대인권(사람한테 채권, 채무 이러지 사람 외의 것에 주장하지 않으니까)적 성격을 지닌다.
물권은 모든 사람에게 내 거니까 꺼지라고 할 수 있는 권리지만 채권은 채무를 가진 특정한 사람에게만 요구할 수 있는 권리다. 따라서 물권은 모든 사람이 내 거라고 알 수 있도록 공시를 해야한다.
마지막으로 지식재산권이란 게 있는데 무체재산권이라고도 하며 일종의 저작권 같은 개념이라고 볼 수 있겠다. 지식재산권 또한 엄연한 재산권이지만 민법이 아닌 다른 법률을 통해 다룬다. 또한 물권법의 법리가 유추해석되는 경우가 많다.
가족권은 우리가 언론에서 종종 들어본 친권(친족권), 상속권이 해당되며 이런 권리들은 태어날 때부터 자연스레 갖고 평생 따라다니는 경우가 많으므로 일신전속권이라 한다. 일신전속이란 말은 일(하나) 신(한자로 몸 신 자이다) 전속(속해있다) 라는 뜻, 한 사람에게 속한 권리 이말이다. 친권 등의 가족권은 실질적으로는 권리와 의무의 성질을 동시에 갖는 경우가 많다.[19]
인격권은 우리가 흔히 아는 인권과 흡사한 개념이라 할 수 있겠다. 이에는 생명권, 신체권, 자유권, 정조권 등이 포함된다. 민법에서는 인격권을 보호한다는 적극적인 보호규정이 따로 있지는 않다. 단 제3자가 이를 침해하여 손해가 발생하였다면 여기에 대해 손해배상을 청구할 수 있는 소극적 보호규정이 있기는 하다. 그런데 인격권이 침해될 정도면 물질적 손해배상만으론 완전한 손해의 전보. 즉 보상이 불가능한 경우가 많기 때문에 인격권에 기초한 명예권으로 가해자(침해자)에 대해 현재 하고 있는 인권 침해행위를 배제하라고 얘기하거나 장래에 침해를 할것 같다 싶으면 이를 방지하기 위한 사전적, 예방적인 배제 청구권이란 권리를 행사 할 수가 있다.
사원권은 사단법인(법인은 법이 부여한 인격체의 이미로서 재산이 모이면 재단법인, 사람이 모여서 주체가 되면 사단법인이라 한다)의 구성원이라는 지위에서 갖는 포괄적인 권리를 총칭한다. 크게 공익권과 자익권으로 나뉘는데 공익권은 공공의 이익을 지키기 위한 권리란 말로 사단법인의 총괄, 운영에 참가할 수 있는 권리이다. 결의권, 소수사원권도 포함된다. 자익권은 자신의 이익과 목적을 달성하기 위해 쓰여지는 권리이다. 가령 이익배당청구권, 잔여재산분할청구권<사단법인 해체될 때>, 시설 이용권 등이 포함된다.
2.2.2.1.2. 작용에 따른 분류
한편 한국 민법상 권리를 작용(효력)에 따라서 분류하면 형성권, 지배권, 항변권, 청구권으로 분류된다..
- 형성권이 무엇인고 하니 의사를 표시하는 표의자가 혼자 일방적으로 떠드는 의사표시만 가지고 법률효과가 발생하는 권리로 민법상 단독행위의 대다수가 이에 속한다. 분류를 또 해본다면 권리자의 의사표시만으로 효과가 발생하는 취소권, 추인권(법률효과를 인정하겠다는 의사표시), 해제권, 해지권, 상계권, 동의권, 철회권, 일방예약완결권 그리고 법원의 판결로만 효과가 발생하는 채권자취소권, 친생부인권, 혼인취소권, 재판상의 이혼권 마지막으로 부르기는 청구권이라고 하는데 실질적으로는 형성권인 것으로 매수청구권, 공유물분할청구권, 소멸청구권, 증감청구권이 있다.
- 지배권은 어떠한 객체를 직접적이고 배타적으로 권리행사를 하며 거기에서 나오는 이익을 누릴 수 있는 권리로 대표적인 사례가 물권이다. 물론 물권만 있는 것은 아니고 저 위에서 얘기한 저작권과 비슷하다고 얘기한 지식재산권(무체재산권이라고도 함), 인격권, 친권, 배우자권도 해당된다.
- 청구권을 살펴보면 청구권 역시 말 그대로 상대방에게 일정한 행위, 의무를 요구할 수 있는 권리로서 이렇게 말하면 어? 그럼 채권 아니야? 라고 되물을 수가 있는데 채권하고는 비슷하긴 하나 채권과 동일하진 않다. 청구권에는 채권자가 행사하는 채권에 기한 채권적 청구권 외에도 물권자가 행사하는 물권에 기한 물권적 청구권, 가족법상 청구권 등이 있기 때문이다. 청구권이 채권의 본질적 요소를 이루고 있긴 하나 그 자체가 채권은 아니라는 소리. 청구권의 경우는 그 권리만을 따로 분리해서 청구권을 양도한다거나 다른 권리의 종속된 목적으로 쓸 수 없다는 것에 유의하자. [20]
- 항변권의 경우 앞서 본 상대방의 청구권 존재를 인정하면서 동시에 상대방이 나에게 청구권(너 이렇게 해!)라고 행사하면 (나 안 해!)라고 청구권의 효력이 발생하는 것을 저지할 수 있는 권리이다(문자 그대로 항변) 항변권의 경우는 행사자가 적극적으로 원용(사용함)해야지만 그 효력이 인정된다. 종류로는 크게 연기적 항변권과 영구적 항변권 두 가지로 나누어 볼 수 있는데 연기적 항변권에는 동시이행 항변권(너가 하면 나도 해! 이런 거), 최고 또는 검색의 항변권이 있으며(보증인이 채권자에게 자신이 보증을 서준 사람을 찾아가 채권을 행사하라고 항변하는[21] 경우) 영구적 항변권에는 한정 상속 승인, 소멸시효 완성으로 인한 항변권이 있다.
2.2.2.1.3. 민법상 권리의 경합
지금껏 민법상 각종 권리가 어떤 것들이 있는지 살펴보았는데 민법에선 이러한 여러 권리들이 서로 충돌하거나 경합하는 경우도 있다. 권리가 충돌한다는 말은 민법상의 객체가 되는 어떠한 물건이나 법률요건을 이루는 개개의 법률사실들 위에 여러 권리들이 동시에 존재하게 되는 경우를 의미한다. 이때, 문제는 그 물건이나 사실 등의 민법상 객체들이 이러한 모든 여러 권리를 다 만족시키지 못하기 때문에 여러 권리 중 어느 하나는 취하되 어느 하나는 버려야 하기 때문에 생기는 현상이다. 그리고 본래 민법이 1물 1권주의가 원칙이기도 하고.(일물일권이란 하나의 물건 위에 하나의 권리만이 있어야 한다는 원리원칙)
권리를 크게 보면 물권과 채권 두가지로 양분해 볼 수 있기 때문에 권리의 충돌 역시 3종류의 케이스가 나올 수 있겠다. 즉 (1)물권vs물권 (2)물권vs채권 (3)채권vs채권.
먼저 물권과 물권끼리 충돌하는 경우엔 원칙상 먼저 성립한 권리가 나중에 성립한 권리보다 더 우선받는다. 근데 몇가지 주의해서 봐야 될 것은 먼저 점유권[22]과 소유권[23], 이 두가지 권리를 중심으로 하는 핵심인 '본권'은 언제나 병존한다. 그리고 물권 중에서 지상권, 지역권, 전세권 등과 같은 물권을 제한물권이라고 하는데 이러한 제한물권은 본 성질상 항상 소유권보다는 우선하며 만일 제한물권끼리 충돌할 시에는 역시 맨 위에 언급한 것처럼 선착순~ 먼저 온 놈이 장땡이다 라는걸 알아두자.[24]
다음으로 물권과 채권이 충돌할 시에는 기본적으론 물권이 앞서 적용되는 것이 원칙이다. 이는 물권은 채권과 달리 공시를 하기 때문에 공시성이란 특성을 가지고 있어서 그렇다.
물론 예외는 있다. 1. 물권과 같이 성립한 순위라서 보호받는 채권, 즉 채권이 물권처럼 공시가 되었거나 대항요건(당당히 맞설 수 있는 조건/힘)이 갖춰져 있다면 그보다 순위가 낮은(후순위) 물권보다는 우선 적용되는 효력이 생긴다. 이러한 예를 들자면 등기된 임차권/토지임대차에 있어 차지권의 대항력, 가등기된 채권(가등기는 순위를 보전하는 효과가 있기 때문에)이나 권리의 변동청구권(조건부나 기한부 권리가 해당), 주택/상가 임대차 보호법(민법의 특별법에 해당한다. 민사특별법.)에 의해 대항요건이나 확정일자를 갖추고 있는 임차권이 이에 해당한다. 2. 또 다른 것으로 아예 언제나 항상 물권보다 우선 대우받는 채권도 있는데 몇 가지 예를 들자면 최근 3개월분에 해당하는 임금채권이나 최종 3년치에 해당하는 퇴직금[25], 천재지변 등으로 인한 재해보상금[26]과 앞서 말한 주택/상가 임대차 특별 보호법 규정에 의해 보호받는 소액 보증금 중에서 일부 금액(애초에 임대차 특별 보호법은 사회적 약자인 임차인을 보호하기 위한 특별 규정이니 우선 보장해 주는 취지라서 그렇다)이 이에 해당한다.
마지막으로 채권과 채권이 충돌하는 경우인데 이 경우는 케이스 바이 케이스라고 할수 있다. 즉 채권자 평등주의에 입각해 될 수 있으면 공정하게 비율대로 분배하자는 것이 원칙. 공적실행(국가나 지자체에서 채권집행할때)을 할 때는 안분주의라 하여 채권액(빚 갚아야 될 금액)에 비례해서 우선 배당되고(받을 돈이 큰 사람부터 먼저 받아가고~) 사적으로 변제(개인적으로 빚받을 시)할 시에는 선행주의가 적용된다(먼저 가서 돈받는 놈이 장땡이다). 쉽게 생각해서 주고 싶은 사람이(채무자) 마음대로 줘도 상관없다는 뜻.
권리의 경합의 경우는 하나의 사실, 법률관계로부터 발생된 권리가 2개 이상인 경우를 말하는데 각자의 권리는 발생원인도 다를 것이며 소멸시효 기간도 따로 진행돼서 동시 혹은 순차적으로 행사를 할 수 있는데 여러 개 중 어느 하나의 권리를 행사해서 해결이 되었다면 나머지 권리는 할 필요가 없으니 자연 소멸되어 버리는 것을 의미한다. 가령 예를 들자면 전세권자가 목적물(대상이 되는 토지나 건물)을 고의과실로 멸실(없애버림), 훼손을 했다면 원 소유자인 임대인한테는 두가지 권리가 생긴다 하나는 채무불이행(전세가 끝나면 원 주인인 임대인에게 목적물을 돌려줘야 하는 채무가 있는데 이시키가 말아먹었으므로)에 근거한 손해배상청구권이란 권리, 또 다른 하나는 불법행위(지것도 아닌걸 지 맘대로 없앴으니까)로 인한 손해배상청구권이다. 뭐 결론적으로만 보면 손해배상청구권이란건 같은데 어떠한 이유로의 손해배상청구권이냐가 다른 2가지 권리가 동시에 생기는 것이고 이 둘중 하나를 취하면 다른 하나는 자연히 없어진다는 소리다.
또 다른 예로는 부동산에서 임대차 계약이 종료가 되고 임차인이 목적물을 위의 사례와는 달리 없어지진 않고 가지고는 있는 듯 한데 무슨 깡다구인지 당연히 돌려줘야 할걸 돌려주지 않고 버팅기는 경우 원 소유주인 임대인은 정상적인 본권에 기초한 물건에 대한 '''자신의 소유권에 근거한''' 목적물 반환 청구권(앞서 배운 청구권의 개념이다.)(내 거니까 내놔!)으로 행사할 수도 있고, '''임대차 계약에 근거한''' 목적물 반환 청구권(약속을 지켜!)이 경합하게 된다. 물론 둘 중 하나만 행사하면 된다. 요컨대 핵심은 뭐든 돌려받으면 되는 것이므로. 물론 어느쪽으로 선택해 돌려달라고 할 것이냐에 따라 법적 진행이 약간 달라지긴 하겠지만~
마지막으로 이러한 권리만이 아닌 법전에 기록돼 있는 법규(조문/조항)가 경합하는 경우도 있다. 어떠한 법률관계나 일상 생활 관계에서 2개 이상의 여러 법규(조항)을 적용할 수 있는 경우인데 물론 이런 경우 민법에선 그 중 하나의 법규(조항)만을 채택하고 나머지는 배제시킨다. 이를 '''법조 경합'''이라고 한다. 이렇게 함으로써 처음부터 하나의 권리만이 발생한 것처럼 시행시키는 것이 원칙. 대표적인 적용사례를 들면 일반법과 특별법이 경합하는 경우인데 이럴 경우 혹여 "일반적으로 보편적으로 적용시키는 일반법이 우선 적용되지 않을까?" 싶기도 하겠지만 실상은 그 반대로 특별법이 우선한다. 이를 '''특별법 우선의 원칙'''이라 한다. 원래 민법은 상법, 공법, 특별법 등 다른 법규가 우선 적용되고 그러고도 해당되는게 없으면 최후의 마지노선으로 쓰이는 기본 법이기 때문에 항상 민법보다 상법 등이 우선한다는 사실을 떠올리면 될 것이다. 가령 어떤 공무원의 불법 행위로 인해서 무고한 시민에게 손해가 발생하였다면 배상을 해줘야 마땅할 터인데 이때 국가배상법이냐 아니면 민법상에서 사용자 책임 규정이 맞냐 따질 시에는 우선 국가배상법(민법에 비교하면 이게 특별법이므로)을 먼저 적용한다 뭐 이런 소리다 쉬운 설명 : 일반인이 불법행위로 타인에게 손해를 끼쳤을 때는 민법 750조에 의거해서 배상을 해줘야한다. 하지만 공무원이 직무 중에 타인에게 손해를 끼쳤을 때에는 민법이 아니라 배상에 대해서 특별법이라고 할 수 있는 국가배상법이 적용된다는 소리다.
2.2.2.2. 신의성실의 원칙
신의성실의 원칙 문서 참조.
2.2.2.3. 권리남용금지의 원칙
신의성실의 원칙 문서 중 해당 항목 참조
2.3. 2장 인(人)
제목이 좀 페이크인데, (바로 뒷장인 3장의 법인과 구분되는) 자연인 고유의 법률관계에 관하여 규정하고 있다.
항목 참조.
2.3.1. 1절 능력
자연인의 권리능력, 행위능력(제한능력자), 피특정후견인에 관하여 규정하고 있다.
권리와 의무의 주체가 될 수 있는 능력을 권리능력이라고 한다.
조문은 달랑 한 조이지만, 민법 조문이 다 그렇듯이, 그 의미는 여러 가지이다.
- 한국인이라면 대한민국에서 누구나 평등하게 권리능력이 있다.
- 사람이나 법인이 아니면 권리와 의무의 주체가 될 수 없다. 가령, 내가 내 애완견을 너무나 사랑한 나머지 애완견에게 내 재산을 유증(...)하는 것은 불가능하다. 굳이 하려면 애완견을 위한 재단을 유언으로 설립하여야 한다. 뭔가 개그스러운 예시이지만, 민법총칙 수업시간에 흔히 드는 예시이다(...). 비슷한 예로 베르길리우스의 파리가 있다.
- 태아는 아직 태어나지 않았으므로 권리능력이 없다. 다만, 몇 가지 예외가 있다. 태아의 권리능력에 관해서는 해당 문서 참조.
- 사망한 사람 역시 권리능력이 없다. 다만, 실종선고나 부재선고를 받은 사람의 경우, 법적으로 사망한 셈치고 법률관계를 처리하는 것이지, 그 사람이 살아있는데도 권리능력을 박탈하는 것은 아니다.
피특정후견인은 행위능력 문제와 아무 상관이 없는데도, 법은 편의상 다른 제한능력자들과 함께 규정을 두고 있다. 즉, 피특정후견인은 행위능력자에 해당됨에 유의하자.
2.3.2. 주소
법인의 주소는 이 절에 규정이 없고, 법인에 관한 장 제1절에 규정이 있는데, 법인의 주소는 그 주사무소의 소재지에 있는 것으로 한다(제36조).[27]
2.3.3. 부재와 실종
부재자 재산관리와 실종선고는 제도 자체는 별개이기는 하지만, 부재인 사람이 실종되기 때문에(...) 편의상 같은 절에서 규정하고 있다. 어떤 자가 그의 주소를 떠나서 쉽게 돌아올 가능성이 없는 때에는 그 자신이나 이해관계인을 보호하기 위하여 어떤 조치를 취할 필요가 있다. 여기서 민법은 두 단계의 조치를 취하고 있다.
- 제1단계에서는 그를 아직 살아 있는 것으로 추측하여 그의 재산을 관리해 주면서 돌아오기를 기다린다.
- 만약 생사불분명 상태가 장기간 계속되면 제2단계로 넘어가 그를 사망한 것으로 보고 그에 관한 법률관계를 확정짓는다.
법과대학 다닐 때에는, 실종선고는 그나마 공부를 하고 기억에 남아도, 부재자 재산관리는 제대로 공부를 하지도 않고 기억에도 남지 않는데, 어떤 의미에서는 부재자 재산관리 제도가 실종선고 제도보다도 더 중요하다.
왜냐하면, 그 제도 자체가 중요해서가 아니고, 재산관리가 문제되는 갖가지 제도(후견, 상속재산관리 등)에 부재자 재산관리의 여러 법리가 준용되기 때문이다.
2.3.3.1. 부재자의 재산관리
부재자의 재산관리제도는 간단히 요약하면 두 가지를 내용으로 한다.
첫째, 종래의 주소나 거소를 떠난 자(부재자)가 재산관리인을 정하지 않은 경우(또는 재산관리인의 권한이 소멸한 경우)에 가정법원이 재산관리인을 선임하여 그의 재산을 관리토록 하는 것.
둘째, 재산관리인을 정한 경우에도 이에 일정한 개입을 하는 것. 부재자 자신이 관리인을 둔 경우 민법은 원칙적으로 간섭을 하지 않는다. 그러나 재산관리인의 권한이 본인의 부재중에 소멸한 때 혹은 부재자의 생사가 분명하지 않게 된 때에는 예외적으로 간섭을 하고 있다. 특히 후자의 경우 재산 이에는 가정법원이 아예 그 재산관리인을 개임 을 해 버리는 것이다.[28]
부재자는 종래의 주소나 거소를 떠나 당분간 돌아올 수 없어서 그의 재산이 관리되지 못하고 방치되어 있는 자이다.[29] 부재자는 생사가 불분명할 필요는 없다. 생존이 분명한 자도 부재자일 수 있고, 생사가 분명하지 않은 자도 실종선고를 받을 때까지는 부재자이다.
부재자의 재산관리를 위해 민법총칙이 직접 예정한 수단들은 다음과 같은 것들이 있다.
- 재산목록의 작성 명령
- 권한초과행위의 허가
- 담보제공명령
2.3.3.2. 실종선고
실종선고 제도는 쉽게 말해, 부재자가 일정기간(원칙: 5년, 전쟁, 선박침몰, 항공기추락, 위난실종 : 1년) 동안 생사가 분명하지 않은 경우 가정법원의 심판에 따라 그 기간 만료시에 그 사람이 죽은 것으로 간주하는 제도이다.[30] 참고로 절대로 사망을 '''추정'''하는 것이 아니다. 수험 문제에서 낚시성 지문으로 간혹 나오는 편. 이에 따라, 그 사람의 재산을 상속인들이 상속하게 되고, 배우자는 재혼을 할 수 있게 된다. 그렇기 때문에 이해관계인[31]이나 검사의 청구가 아닌 이상 어떤 특정인에 대한 실종선고를 할 수 없다.
만일, 실종선고를 받은 사람이 살아 있거나 다른 시기에 사망하였거나 실종기간 중에 살아 있었던 것으로 판명된 때에는, 역시 가정법원의 심판으로 실종선고를 취소할 수 있다.[32] 단순히 살아있었다는 사실만으로는 실종선고를 뒤집지 못한다. 물론 살아돌아왔기 때문에 실종선고 때와는 달리 6개월간의 공시 최고 절차가 필요하지는 않다.
실종자가 살아 돌아와 실종선고가 취소되었을 경우, 그동안 실종자의 사망 처리에 의해 경제적인 이익을 얻은 사람들, 즉 실종자로부터 상속을 받은 사람, 생명보험금을 수령한 사람 등은 받은 것을 전부 토해내야한다.[33] 다만, 이 효과는 이익을 얻었던 당사자가 선의인지(실종자의 생사 여부를 모르고서 받은 것인지) 악의인지(실종자의 생존을 알고도 받은 것인지)에 따라 달라진다(민법 제29조 제1항 단서, 제2항). 선의라면 받은 이익 중 현재 남아있는 부분만큼만 내놓으면 되고, 악의라면 받은 이익을 전부 토해내는 것은 물론 이자와 손해배상금까지 얹어서 내놓아야한다.
실종선고에 관해서는 남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법에 특례 규정이 있고, 실종선고와 비슷한 제도로 부재선고에 관한 특별조치법에 따른 부재선고 제도가 있으나, 더 이상의 자세한 설명은 생략한다.
이와 관련하여 교과서에는 안 나오는 묘한 사회현상이 하나 있는데, 부재자가 생사가 분명하지 않은 경우에 실종선고 심판청구를 하지 않고 허위로 인우보증인을 세워서 사망신고를 덜컥 해 버리는 예들이 왕왕 있다(...).[34] 만일 멀쩡히 살아 있는 사람에 대해 위와 같이 사망신고가 되어 버린 경우에는 가정법원의 가족관계등록부정정허가를 받아 폐쇄된 가족관계등록부를 되살려야 한다.
다만 실종선고와 사망의 경우와는 달리 권리능력을 절대적으로 소멸하지 않는다. 또한 실종선고의 범위는 종래의 주소를 중심으로 하는 사법적인 법률관계에 한한다. 즉, 김나무가 2012년 4월 25일에 마지막으로 연락이 되었고 그 후 연락이 끊긴 뒤 실종선고가 되었다고 할 때, 2018년 4월 25일에 그 김나무가 파라과이의 수도 아순시온에 밀입국 하여 버젓이 생존 상태에서 커피를 사먹었다고 하면, 김나무가 파라과이에서 한 커피 구매 계약관계에 사망의 효과가 미치지 않는다. 즉 '''김나무가 한국에서 사망으로 간주된다 하여 파라과이에서 산 커피구매계약이 무효가 되지 않는다.'''
2.4. 3장 법인
2.5. 4장 물건
2.6. 5장 법률행위
2.6.1. 총칙
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위(반사회질서의 법률행위, 제103조)와 불공정한 법률행위(제104조)는 무효로 하는 반면, 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정(임의규정)과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의하며(제105조), 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습(사실인 관습)이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다(제106조).
당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위(불공정한 법률행위)는 무효로 하는데(제104조), 이 또한 반사회질서의 법률행위의 일종이라고 할 수 있다.
그리고, 민법 제103조, 제104조 위반의 경우에 항상 따라다는 것이 제746조, 불법원인급여에 대한 부당이득반환청구 불가조항이다.
불법의 원인(=제103조, 제104조에 위반된 법률행위)으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하지만, 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 반환을 청구 할 수 있다.
2.6.2. 의사표시
2.6.2.1. 의사표시의 효력발생
상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다(제111조 제1항).
다만, 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한능력자인 경우에는 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없으나(제112조 본문), 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그러하지 아니하다(같은 조 단서).
의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다(제111조 제2항).
표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다(제113조).
즉, 위 경우에는 법원에 '소송외 의사표시의 공시송달 신청'을 할 수 있으며, 법원이 공시송달명령을 하면 민사소송법 규정에 따라 일정 기간 후에 의사표시가 송달된 것으로 본다. 공시송달에 관한 상세는 공시송달 문서 참조.
2.6.2.2. 흠 있는 의사표시
다만, 위와 같은 의사표시의 무효 또는 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제107조 제2항, 제108조 제2항, 제109조 제2항, 제110조 제3항).[39]
2.6.3. 대리
대리(법률) 문서 참조.
2.6.4. 무효와 취소
민법 제138조
2.6.5. 조건과 기한
2.7. 제6장 기간
2.7.1. 적용범위
'''제155조(본장의 적용범위)''' 기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.
2.7.2. 기간의 기산점
'''제156조(기간의 기산[40]
점)''' 기간을 시, 분, 초로 정한 때에는 즉시[41]로부터 기산한다.'''제157조(기간의 기산점)''' 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일[42]
은 산입[43]하지 아니한다[44]. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.
'''제158조(연령의 기산점)''' 연령계산에는 출생일을 산입한다.
2.7.3. 기간의 만료점
'''제159조(기간의 만료점[45]
)''' 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간말일의 종료로 기간이 만료한다.'''제160조(역[46]
에 의한 계산)''' ①기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다.②주, 월 또는 연의 처음으로부터[47]
기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후[48]의 주, 월 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다.③월 또는 연으로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다.
'''제161조(공휴일 등과 기간의 만료점)''' 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다. <개정 2007.12.21.>
2.7.4. 제6장에 따른 기간의 계산
법령을 적용하는 경우나, 재판상의 처분 또는 법률행위에 해당되는 모든 일에서 기간을 계산할 때는 다른 규정이 없으면[49] 항상 제6장의 방식을 따른다.
- 기간을 시, 분, 초로 정한 때: 기간을 시간, 분, 초로 표시하는 경우가 여기에 해당된다. 기간의 시작과 종료는 표시된 바로 그 때가 기준이 된다. 5일 10시부터 5시[50]는 5일 15시가 된다.
- 기간을 일로 정한 때: 기간을 일로 표시하는 경우가 여기에 해당된다.
- 기간이 오전 0시부터 시작하는 경우: 기간의 초일을 산입한다[52]. 오늘(1일)부터 ‘7일이 지난 시점’이라고 한다면 초일을 포함하여 7일이 그 시점이 된다. 2일부터 7일 동안의 기간은 8일이 다 지나고[53] 9일이 되어야 만료된다.
- 기간이 오전 0시부터 시작하지 않는 경우: 기간의 초일을 산입하지 않는다. 이것이 초일불산입의 원칙이다. 오늘(1일)부터 ‘7일이 지난 시점’이라고 한다면 초일인 1일은 제외하고 계산해야하므로 8일이 그 시점이 된다. 2일부터 7일 동안의 기간은 9일이 다 지나고 10일이 되어야 끝난다.
- 연령계산: 초일을 산입한다. 초일이 기산일[54]이 되며, 오전 0시에 기간이 시작하는 것처럼 계산한다. 어떻게 연령을 표시하는가에 따라 기간을 일, 주, 연, 월로 정한 때와 같은 방법으로 연령을 계산한다.
- 기간을 주로 정한 때: 기간을 주로 표시하는 경우가 여기에 해당된다. 역에 의한 계산이라는 계산법으로 기간을 계산한다. 기산일에 해당하는 날의 전날이 기간의 만료일이다. 여기서 기산일에 해당하는 날은 기산일과 요일이 같은 날을 말한다. 예를 들어 5일 수요일부터 1주 간의 기간은 오전 0시부터 기간이 시작하는 경우 11일 화요일에 끝난다.
- 기간을 연, 월로 정한 때: 기간을 연(해), 월로 표시하는 경우에 해당된다. 역시 역에 의한 계산이라는 계산법을 적용한다. 초일을 산입하느냐에 여부와 무관하게, 기산을 언제부터 하는지에 따라 기간의 계산 방식이 달라진다.
- 월 또는 연의 처음부터 기산하는 경우: 월과 연의 1일[55]부터 계산하는 경우다. 1일을 처음으로 보기 때문이다. 이 경우 말일[56]이 기간이 끝나는 날이다. 예를 들어 2020년 1월 1일부터 1년의 기간[57]은 2020년 12월 31일에 끝난다.
- 월 또는 연의 처음부터 기산하지 않는 경우: 월과 연의 1일이 아닌 날부터 계산하는 경우다. '최후의 주, 월[58] 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다.'는 규정을 적용한다. 기산일에 해당하는 날은 월, 연 모두 일이 같은 날이다. 최후의 주, 월 또는 연이란 기간을 포함하는 주, 월 또는 연 중 가장 나중의 주, 월 또는 연이다. 여기서 해당하는 날의 전날이 기간의 말일이다. 예를 들자면 2020년 1월 20일부터 1월[59]은 2020년 2월 19일이다.
- 기간의 최종월에 해당일이 없는 경우: 2020년 1월 31일부터 1월에 해당하는 날이 없다. 2월 31일이 없기 때문이다. 이 경우 말일이 기간의 만료일이다. 즉, 2020년 2월 28일이 기간의 만료일이다.
- 기간이 공휴일이나 토요일에 끝나는 경우: 처음 끝나는 날의 다음날이 기간의 말일이다. 이는 위에서 언급한 일을 고려하는 모든 경우에 적용된다. 참고로 시작하는 날은 공휴일이나 토요일이여도 무관하다.
2.8. 제7장 소멸시효
민법에 '일반' 규정은 없으나, 현행법상 엄연히 존재할 뿐 아니라 강학상으로 소멸시효와 '세트로' 논의되는 유사제도로 제척기간이 있다.
[1] 法源; (라틴어: fontes iuris) 일반적인 의미의 법원(法院)이 아닌 법의 근원을 의미한다. 한자로는 일반적 의미의 법원은 집 원자를 쓰고 이 장에서의 법원은 근원 원자를 쓴다.[2] 길게 잡아도 200년이 넘지 않은 공법에 비해 민법 자체는 2000년도 전에 시작되었다.[3] 공법과 사법의 구별 문서 참고[4] 곽윤직, 민법총칙(민법강의 1) 제9판, P 4~7[5] 재산관계와 가족관계를 말한다. 재산관계의 전형적인 것으로는 물권관계와 채권관계가 있다.[6] 일반사법[7] 상법과 같은 경우[8] 법정으로 가서 재판하니까[9] 法源; (라틴어: fontes iuris) 일반적인 의미의 법원(法院)이 아닌 법의 근원을 의미한다. 한자로는 일반적 의미의 법원은 '''집 원'''자를 쓰고 이 장에서의 법원은 '''근원 원'''자를 쓴다.[10] 근데 실질적 의미의 민법과 형식적 민법은 같지 않다는 것을 주의하자. 형식적인 민법은 1960년 1월 1일부터 행해진 민법이라는 성문법전을 의미하는 것이며, 실질적 민법은 민법부속법령, 민사특별법령, 공법의 규정 가운데에도 존재한다. 헌법의 경우에도 국가법이라 하여 헌법 이외에도 국적법 등 헌법에 준하는 내용을 담은 실질적 의미의 헌법이 존재한다고 보고 있다. 이와 같은 경우라고 생각하면 된다.[11] 자기의 행위로부터 일정한 결과가 발생할 것을 인식하면서도 그 행위를 하는 것[12] 자기의 행위로부터 일정한 결과가 생길 것을 인식했어야 함에도 불구하고 부주의로 말미암아 인식하지 못하는 것[13] 이는 곽서의 내용을 기반으로 쓰여진 부분이며 이에 대한 비판은 이 각주에 링크된 곽윤직 항목의 3.1 이후를 참조할 것.[14] 법원(法源)[15] 법규가 가지는 의미나 내용을 확정하는 것[16] 이는 민법 시행 당시 그 이전에 민사재판을 다룰 때 적용하고 있던 일본 민법(의용 민법)이 현행 민법과 크게 다르지 않았기 때문에 소급효를 적용하더라도 법적 혼란이 발생할 일이 별로 없었기 때문이다.[17] 권리는 법에 의해 효력이 생긴다는 설[18] 영국 미국처럼 공사법의 구분이 없는 국가도 있다.[19] 비슷한 사례로, 대한민국 헌법의 제2장 국민의 권리와 의무에서도 교육권(31조)과 근로권(32조)이 의무로서의 성질을 동시에 갖는다.[20] 반면에 위에서 언급한 지배권의 경우엔 이것이 가능하다.[21] 왜냐하면 채무자가 보증인을 내세워서까지 돈을 빌릴 경우 채권자는 너무나도 당연하게 채무자보다는 보증인에게 돈을 받아내려 할 것이기 때문이다. 보증 항목을 보면 알겠지만 보증은 정말 아무것도 가진 게 없는 사람이 무고한 사람을 끌어들여 자신의 생명줄을 이으려는 발악과도 같은 행위이기 때문.[22] 소유권을 본권으로 하는 권리인데 말 그대로 점유만 하고 있으면 생기는 권리이다. 이 말인즉슨, 설령 도둑놈이 물건을 훔쳐서 가지고 있다 하더라도 점유권은 있다는 소리[23] 이건 점유권과는 다르게 내 것이라는 차이가 있다[24] 만일 제한물권이 소유권보다 우선하지 않으면 부동산을 담보로 대출을 받아놓고 안 갚아도 된다. 왜냐하면 담보물권보다 소유권이 우선이기 때문. 그래서 말이 안 된다.[25] 월급, 퇴직금 같은 생계에 없어선 안 될 것들이 밀렸으니 물권 채권 나발이고 묻지도 따지지도 말고 당연히 우선적으로 줘야 되니까 일단 애초에 제때 안 줬다는 것부터가 문제지만[26] 중대한 사고가 나서 보상해주는 거니 피해자 보호 도의적 차원에서 항상 다른 것보다 먼저 줘야 맞겠지[27] 회사도 그 주소는 본점소재지에 있는 것으로 한다(상법 제171조).[28] 실종 전에 재산관리인을 선임한 경우라도 재산소유자가 실종됐다면 가정법원은 재산관리인을 다시 선임(개임)해야한다.[29] 민법 제22조에서는 부재자를 종래의 주소나 거소를 떠난 자라고 한다. 그런데 재산관리가 필요하지 않은 자는 부재자로 다룰 필요가 없다는 점에서 이를 제외해야 하는 것이다.[30] 심판을 받으면, 후속조치로, 사망신고 비슷하게도 실종선고신고를 하게 된다.[31] 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하는자라고 정의되어 있다.(대결 1986.10.10, 86스20) 이는 쉽게말해 배우자, 1순위 상속인, 보험금 수익자, 재산관리인이 해당하며, 의외로 형제나 자매 등 2순위 이후의 상속인은 해당하지 않는다는 점이 특징.[32] 심판을 받으면, 후속조치로, 실종선고취소신고를 하게 된다.[33] 딱히 억울할 건 없다. 실종자가 정말로 사망했을 때 다시 받으면 되니까(...).[34] 가족관계의 등록 등에 관한 법률이 엄연히 처벌대상으로 규정한 범죄행위이니, 혹시라도 이 글을 보는 위키니트 중에는 그런 허위신고를 하거나 허위 인우보증을 해 주는 일이 결코 없기를 바란다.[35] 예컨대, 회사에 사직서를 제출했다면 실제로 사직할 마음이 없었다고 할지라도 사직서는 유효하다.[36] 회사에서 상부의 압력에 못 이겨 어쩔 수 없이 사직서를 제출했을 경우, 상대방(회사)이 사직서의 진의아님을 알았음이 명백하므로 사직서는 무효이다.[37] 보통 "통정허위표시" 또는 "허위표시"로 줄여 부른다.[38] 증여세 면탈을 목적으로 증여계약을 매매계약으로 위장한 경우, 부동산 거래시 세금을 덜 낼 목적으로 매매가격을 실제보다 낮게 표기하는 경우 등에 해당한다.[39] 예컨대, A가 세금을 피할 목적으로 B와 가짜 매매계약을 체결하여 부동산을 넘겼다면 이 계약은 통정한 허위의 의사표시로서 무효이므로 부동산은 여전히 A의 소유이지만, 만약 B가 아무것도 모르는 제3자 C에게 부동산을 다시 팔아치웠다면 선의의 제3자 보호 원칙에 의해 A는 C에게 부동산을 돌려달라고 주장할 수 없다.[40] 어느 지점을 출발점으로 삼아 헤아리기 시작함. 기산점은 '계산의 시작점'이라고 풀어 쓸 수 있다.[41] 바로 그때[42] 첫날[43] 계산에 넣음, 계산에 고려함.[44] 이를 초일불산입의 원칙이라고 한다. 초일불산입은 첫날을 계산에 넣지 않는다는 뜻이다.[45] 끝나는 지점[46] 달력이라는 뜻.[47] 주로 기간이 속하는 첫날부터 계산하는 경우.[48] 최후의 기준이 무엇인가는 아래 설명 참고.[49] 담배를 사는 경우는 청소년 보호법이 규정하므로 이 규정을 적용하지 않는 식이다.[50] 시간이라는 뜻이다.[51] 마지막날[52] 계산에 첫날을 포함한다는 말이다.[53] 기간말일(기간의 마지막날)의 종료[54] 기간 계산을 시작하는 날[55] 2020년 1월 1일, 1999년 10월 1일 등[56] 2020년 2월 29일, 2019년 11월 30일 등[57] 오전 0시부터 기간 시작 가정[58] 최종월이라는 표현도 쓴다.[59] 1개월